发挥行政复议化解政采争议的主渠道作用（下）

发挥行政复议化解政采争议的主渠道作用（下）

■ 杭正亚

新行政复议法进一步优化了行政复议决定体系，对实质性化解政采争议将产生重大影响。

——防范政采争议处理的“空转”现象。新行政复议法第六十三条将有“内容不适当”“未正确适用依据”“事实不清、证据不足，经复议机关查清事实和证据”情形之一的，规定为“决定变更该行政行为”“不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外”。政府采购项目一般都有时效性要求，如果当事人等来的是一个姗姗来迟的“撤销投诉处理决定、责令重新做出投诉处理决定”，势必造成先前的投诉处理、复议程序“空转”，贻误时机甚至造成恶劣影响。笔者认为，待新行政复议法实施后，适用刚性的变更规定，由复议机关直接对处理决定进行变更，将大大提高政采争议的处理效率，保障政府采购项目的顺利进行。

——对无需撤销的政采处理决定可以确认违法。新行政复议法第六十五条规定了行政复议机关可确认的两种行政行为违法，即“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关不撤销该行政行为，但是确认该行政行为违法：（一）依法应予撤销，但是撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害；（二）程序轻微违法，但是对申请人权利不产生实际影响。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者责令履行的，行政复议机关确认该行政行为违法：（一）行政行为违法，但是不具有可撤销内容；（二）被申请人改变原违法行政行为，申请人仍要求撤销或者确认该行政行为违法；（三）被申请人不履行或者拖延履行法定职责，责令履行没有意义”。如此一来，若实践中出现采购合同已经履行、处理程序出现延误送达材料、在复议过程中财政部门重新作出处理决定、申请财政部门监督检查未果而该项目已经终止等情形，复议机关可以确认财政部门行政行为违法，而不再决定撤销其行政行为或责令履行某项行政行为。

——对政采争议中实施主体无资格、行政行为无依据有了纠正的“良方”。新行政复议法第六十七条参考了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，明确了复议机关确认行政行为无效的决定类型，即“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，申请人申请确认行政行为无效的，行政复议机关确认该行政行为无效”。也就是说，对于财政部门以外的单位就政府采购投诉所作出的处理决定、就政府采购活动中违法行为所作出的行政处罚，行政相对人都可以依照上述规定依法维权。

——对采购人订立、履行、变更、解除政府采购合同的违法行为和侵权行为可以进行复议审查。按照新行政复议法第七十一条规定，若作为被申请人的采购人不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府采购合同，则复议机关可以决定采购人承担依法订立、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。此外，采购人变更、解除行政协议合法，但是未依法给予补偿或者补偿不合理的，行政复议机关可以决定采购人依法给予供应商合理补偿。

——以调解、和解方式解决政采争议的可能性增加。按照新行政复议法第五条、第七十三条、第七十四条规定，调解应当遵循合法、自愿的原则，当事人在复议决定作出前可以自愿达成和解，在和解后由申请人撤回复议申请、复议机构准予撤回，调解以及和解内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律法规的强制性规定。换句话说，上述规定改进了调解和解制度，增大了政采争议以调解、和解方式解决的机会与可能。笔者认为，在政采争议中，真正的利益攸关方是相关供应商。有时复议决定即使作出，也不能案结事了，甚至还会增添新的争议。如果能以调解、和解的方式结案，才算是真正意义上的实质性化解行政争议。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。