冯雪雯：是什么让争议处理左右为难

无论是废标、重新组织招标，还是调解、依法裁决，似乎都不是最优的处理方案-----

冯雪雯：是什么让争议处理左右为难

今年3月份，一个涉及民生项目，预算金额超千万元的网络设备项目中标公告发出后，7家投标供应商中的2家对采购结果不服，认为其合法权益受到了损害，先向代理机构提出质疑，后对代理机构答复不服，向政府采购监管部门投诉，同时，又通过信访渠道反映了质疑、投诉缺漏事项。投诉方还聘请了从事政府采购法律咨询事务多年的律师作为其法律顾问，为了扩大影响，还邀请当地媒体介入并予以全方位报道。

供应商投诉反映3大问题：一是预中标方不具备采购文件要求的资质，虽然其以联合体形式投标，但代理机构在公开唱标时只唱出其中一方，并未唱出联合体的另一方。二是预中标人中标价格比投诉方价格高出280万元。三是采购代理机构在组织采购评标活动过程中实行双重标准，即同样使用投标专用章，在本项目过程中不予确认其法律效力，但在另一个金额高达3000多万元的省级采购项目中，采购代理机构及评审委员会不但没有对使用投标专用章的供应商提出任何疑问，反而还让其中标了，有实行不同评判标准的嫌疑。

显然，本案至少涉及联合体投标、投标专用章和代理机构执行操作程序问题。下面，试就这些问题逐一进行分析探讨。

1、为什么只公示联合体的一方

本项目属于货物采购，关于货物采购联合体投标，《政府采购法》第24条及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）第34条做出了具体的规定。从相关规定可看出法律及规章对联合体的规定重点在于能否组成联合体、组成联合体应当签订共同投标协议并明确联合体各方的职责等，但对投标开标、公布中标封面签章时是盖一方的行政公章还是盖双方行政公章等具体环节没有明确规定，采购代理机构的采购文件对上述操作细节事前也没有发出要约邀请。这些情形在政府采购实践中均出现过，也有较多供应商提出异议。

本案中，质疑投诉一方认为：预中标人不具备采购文件规定具有计算机系统集成贰级及以上资质的要求，其主要依据就是预中标人所落款盖章的是资质较低的联合体一方，而具备计算机集成贰级以上的资质较高一方没有在投标文件封面中落款并盖章。在整个评标过程中，所有评委都将被投诉者者当成独立投标人来评标的，并没有当成联合体来评标，这点可以从评委打分表、评委签署的评标打分总表上看到。同时，在发布预中标人的名单时，也未公布资质较高的外省企业，公示的中标人也是以独立的投标人身份出现的，而本案中，联合体双方在联合体协议中明确如一旦中标，由双方共同与甲方（采购人）签署采购合同并按协议规定的联合体各自职责履约，因此，违反了《政府采购信息公告管理办法》（财政部第19号令）第12条“中标公告应当包括下列内容：中标供应商名称、地址和中标金额”的规定。

而被投诉方辩称，相关法律法规并没有明确要求宣读投标人名称时要将联合体各方一起宣读，因为投标文件的封面仅限于联合体中单一方，报价也是单一方，需要开封后才知道联合体各方的投标人名称。

监管部门掌握的材料反映，本案涉及的联合体双方协议载明，本省资质条件较低的联合体一方为联合体主办人，并约定如中标，由联合体双方共同与采购人签订合同。但评标委员会提供的评标报告并未披露和特别说明被质疑投诉者的联合体情况，中标公告公示中仅披露出不具备采购文件门槛要求、资质偏低的本地企业的名称。

监管部门认为：法律法规不可能对某一个具体操作行为作详尽的规定，虽然相关法律法规对联合体投标没有明确具体的规定，但也有所要求。代理机构在收到供应商质疑、投诉、信访后应认真对照法律法规规定，对组织的采购活动是否合法合规进行逐一对照检查，而不是出于偏袒的目的对另一方的合法合理诉求充耳不闻，如投诉方要求按法律规定在要求中标公告中披露联合体各方名称，应有所回应，但采购代理机构有意或无意回避了这一实质性要求。

2、能否判定投标专用章无效

本案中，争议双方最大的分岐之一是能否判定使用投标专用章投标无效。

在政府采购具体操作实践中，一部分采购人和代理机构往往对投标专用章使用心存疑虑，认为其不是投标单位的真实意思表示，在挂靠承包现象较为普遍情况下，这一疑虑可以理解。但从法理来分解，是难以成立的。这是因为《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。”

本案中，投标人递交的投标文件中加盖了投标单位专用章就是使采购人有充分理由相信该投标文件为投标供应商的真实意思表示，该投标文件的权利、义务均由该投标供应商承担。如确需明确具体要求，应事前在采购文件要约邀请中特别表明对公章的理解条款，并特别指出不包含投标专用章等企业专用章，如此，判定投标企业使用投标专用章投标无效才能无懈可击。

同时，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）第18条第2项投标人须知（包括密封、签署、盖章要求）规定，对此应采用从有利于供应商充分竞争，以合目的解释法条，凡是符合投标用途的专用章，可以满足投标的需要，均应予以适用。

因而，代理机构和评标委员会不能以未经验证的事实来轻易判定使用投标专用章无效，使投诉人误解政府采购操作者此举的目的是为了排斥潜在竞争对象。

本案中，代理机构律师认为，投诉一方的企业使用投标专用章是否经过公安机关部门备案值得质疑，要求对方出具公安部门备案材料。但这里面应该分清事情缘由，是因何而起，评标委员会应严格对照采购文件规定的实质性条款进行评标，这是不争的事实，由于该项目评标过程不长，当时评委们对使用投标专用章作无效投标处理时，也没有要求该企业对其投标专用章的法律效力进行说明，而是出现争议后才做出这种要求。对于这种事后补正的措施，一方面评审委员会是否具有这一权利值得存疑；另一方面根据公证方面的规定，投标文件并不一定需要公正，因为这并不属于法定必须公证的事项。

3、代理机构操作问题

代理机构在历经2家投标供应商质疑、投诉、信访反映，监管部门介入，召开质证会后，于6月13日向监管部门做了一个该项目有关事项说明。说明书称，6月9日组织本项目的评标委员会对投标文件加盖投标专用章、联合体投标等事项进行复核。

该代理机构在说明书中建议对本项目做废标处理，重新组织招标，并附上了专家复核讨论会会议纪要、废标公告，要求监管部门确认同意。会议纪要说明了项目的基本情况、参会人员（特别说明到会专家评委4人，有2名未能出席）等。经复核，评委认为，根据目前掌握的资料，在投诉者提供了投标专用章与其公章具备同等效力的声明下，无法判断在投标文件中加盖投标专用章是否有效，如果该投标人能提供公安部门对该投标专用章是合法公章的证明，可对本项目重新进行招标。

采购监管部门在认真梳理案件发生背景、缘由、质疑、投诉、信访与被质疑投诉双方陈述的事实依据、理由后，召开质证会，听取采购人、代理机构、供应商、评审专家、律师等各方意见，认为本案中有以下几个问题需要认真考虑：一是能否以核查报告、会议纪要形式来改变评标结果，下达重新组织招标的结论？二是在评委缺席2人的情况下，出具核查报告的权威性、合法性何在？三是为何出现双重标准问题，其中是否有代理机构服务意识不强、职业道德操守的问题？四是政府采购代理机构、评审委员会是否有权决定废标，重新组织招标？

本案中，如要适用《政府采购法》第36条“出现影响采购公正的违法、违规行为”，那么肯定不能由代理机构或评审委员会下达裁定意见，同时，本案中相关书面材料也没有充分证据证明出现了影响采购公正的违法违规行为、应由监管部门依法处理的法定情形。

综上所述，由于采购代理机构未能严格按法律法规组织招标活动，出现质疑、投诉后又不认真对待，造成了该项目的争议处理左右为难：是废标、重新组织招标，还是调解、依法处理？哪一个方案均不是最优的处理方案，均难以合乎相关规定，也都有可能出现更大争议的风险。（作者单位：广西壮族自治区财政厅）