用新规处罚老问题可以吗

【案例看台】

用新规处罚老问题可以吗

■ 曹葆华

案例回放

2022年12月，审计机关通过对某系统CD采购机构进行监督检查，抄告CD采购机构监管部门一批违规案例，要求监管部门根据“巡视巡察、纪检监察、审计监督和司法部门查实办结移交的涉案违法供应商、评审专家，属于采购领域问题的，按照本系统采购管理有关规定作出相应处理”之规定，对违规供应商进行处罚。

CD采购机构监管部门根据审计抄报，依据2022年8月上级颁布的有关供应商管理法规，对违规供应商进行了处罚。由于抄告违规项目较多，在处理违规供应商时，为体现法规的严肃性和公平公正性，监管部门按照预算金额对供应商违规行为进行了分类处理，即若同是虚假投标类，对预算金额小于1000万元的，给予书面警告处分处罚，对预算金额大于1000万元小于2000万元的，给予禁止1年参加该系统采购活动处罚，对预算金额大于2000万元小于3000万元的，给予禁止2年参加该系统采购活动处罚。

A供应商在收到《供应商知情告知书》后，对处罚决定不服，经向上述监管部门申辩无果后，向CD采购机构监管部门的上级行政复议机关提出复议，理由是处罚适用依据错误，应当用供应商违反当时的法规对其进行处理，不应当用新法规处罚老问题，亦不能用无公开来源的“土政策”区分处罚。

行政复议机关调来该项目有关资料。涉及A供应商的是一预算2800万元的医疗设备公开招标项目，该项目于2021年2月招标后，采购单位迟迟未与A预中标供应商签订合同。审计机关在检查后发现，在没有足够佐证材料的情况下，该供应商“▲”指标响应作了“正偏离”响应，认定该供应商为夸大产品性能，虚假响应，要求采购监管部门处罚A供应商。

招标文件要求：本项目“★”指标、“▲”指标和存在“正偏离”的一般技术指标，投标人须提供与投标货物品牌、规格型号相一致的技术支持资料。“★”号技术指标响应无依据来源或依据来源不明确的，视为不满足，按无效投标处理；“▲”指标响应无依据来源或依据来源不明确的，按负偏离认定；“正偏离”一般参数指标响应无依据来源或依据来源不明确的，不予认可为“正偏离”。相关技术支持资料按如下要求提供：提供国家认证的第三方机构出具的投标货物检验（检测）报告全文复印件，或制造商公开发布的随产品出售一并提供的产品规格表、产品说明书，或制造商官方网站发布的投标货物参数或投标货物操作功能官网网页截图。超出前述范围的技术支持资料无效。

预中标A供应商技术参数在没有足够佐证材料的情况下，对部分参数偏离情况作出了正偏离响应。CD采购机构监管部门结合项目预中标金额和审计作出的“夸大产品性能”判定，根据2022年8月上级颁布的供应商管理法规“供应商有下列情形之一的，给予1至3年内禁止参加本系统采购活动的处罚：（一）夸大企业业绩和产品性能的……”对供应商作出了“禁止2年参加该系统采购活动”的处罚。而在此之前，有关处罚供应商法规条款为“供应商有下列情形之一的，给予书面警告：（一）夸大企业业绩和产品性能的……”

很明显，这是一起用新法规处理旧问题且以部门内部政策行政处罚供应商的案例。

问题引出

在行政处罚时，可以用现在的法规和内部政策，处理以前的老问题吗？

专家解读

针对此案例，西北政法大学教授高斌认为，监管部门用新法规处理旧问题的处理方式不妥。在国家治理领域，有一项古老的法治原则是法不溯及既往。该原则又被通俗地称为“老人老办法、新人新办法”。其含义是指：新颁布的法律，只适用于该法生效之后发生的行为或事件，而不能溯及适用于该法生效之前发生的行为或事件，也不能改变依据旧的法律已经产生的法律效果；对于该法生效之前的行为，仍然适用“老”的法律，也即该行为或事件发生时有效的法律。

上海某律师事务所律师吴一凯认为，监管部门用新法规处理旧问题，违反了法律不溯及既往原则。该原则要求法律只能适用它颁布生效以后发生的行为和事件，不能适用于它颁布生效以前所发生的行为和事件。如果用新法规处理旧问题，是对供应商的不公平，应该用事件发生当时的法规处理，也不应该用内部规定的“金额大小”区分处罚轻重。

陕西省高级人民法院三级高级法官涂道勇认为，我国行政处罚法第三十七条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”对于本案例，在行政处罚时，要运用法不溯及既往原则，不能用后来更加严格的法规处理以前的旧问题，应该用当时的法规进行处罚，至于以金额大小区分处罚，这属于违法执法。任性执法会伤及无辜。

问题处理

行政复议机关经复盘并咨询有关法律专家后认为，此次处罚适用法规不够准确。根据我国处理各种法律问题的“从旧兼从轻”原则和行政处罚法第三十七条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定，该供应商违规行为应该用2021年2月以前有关供应商管理规定处罚，并且要用公开颁布的法规，而不能以内部制定的政策处罚供应商，即在本案中以金额大小区分处罚年限。行政复议机关依据行政复议法第二十八条“适用依据错误的”情形，确认该具体行政行为违法，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为之决定。

此外，由本案例笔者想到了去年出台的《财政部关于〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题的意见》（以下简称《意见》），这里面也涉及旧规定、新处罚的问题，对此，《意见》明确，本意见自2022年2月8日起施行，此前颁布的有关规定与本意见不一致的，按照本意见执行。也就是说，2022年2月8日以后的较大数额罚款标准为200万元。

针对采购从业人员和供应商不了解法规的问题，笔者建议，从业人员多学法懂法，及时跟进新的政策规定，以免错误操作。供应商要诚信守法，以实力取胜，当合法权益受到损害时，正确用法规挽回损失；采购从业人员更要学法用法守法，依法采购，依法监管，不可滥用法规处置。

（作者单位：原兰州军区善后工作办公室）

法规链接

《中华人民共和国行政处罚法》

第三十七条  实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

第四十四条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。

第四十五条  当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。