虚假应标成立的几个条件

【案例看台】

虚假应标成立的几个条件

——对一起提供虚假材料谋取中标质疑案的思考

■ 马正红

案例回放

某采购人委托采购代理机构就该单位的空调设备进行公开招标。该项目采用公开招标方式，采购预算为438万元。采购文件规定，评审办法采用综合评分法，技术参数满分为25分，并详细规定了技术参数负偏离的扣分细则，投标人应如实提供投标设备的技术支持资料（包括但不限于制造商公开发布的印刷资料等）。另外，采购文件规定，投标人必须提供设备的技术偏离表，要求投标人必须按设备技术需求表的序号填写本表，如投标设备实际技术规格与技术需求无偏差，在“是否有偏差”一列填写“无”。如投标设备的规格、技术参数和性能与招标文件的要求不完全一致，在“是否有偏差”一列填写“有”，还需填写偏差说明，并注明是“正偏离”还是“负偏离”以及偏差的幅度（以百分比表示）等。采购代理机构发布了招标公告，随后组织了开标、评标工作。评审委员会推荐次低价的A公司为中标候选人。

采购代理机构及时发布了中标公告，中标供应商为A公司，中标品牌为H品牌，并公布了中标价、设备的中标型号和中标理由等。其中，公布的中标理由如下：经评标委员会评审推荐A公司为第一中标候选人，A公司的投标文件完整，完全响应采购技术需求，设备技术参数无偏离，业绩较多，综合得分最高。供应商B公司向采购代理机构提起质疑，称A公司所公布的投标产品型号，技术参数有一半以上和采购需求负偏离，并提供了投标设备的样本以及上述型号空调设备在网站上公布的技术参数等证据。供应商B公司要求确认A公司行为是否构成了提供虚假材料谋取中标，并希望取消其中标资格，对其处罚。采购代理机构审核后，发现A公司虽在技术偏离表上填写全部响应，但其支持资料不实，于是将本项目上报财政部门处理。

财政部门审查后发现，A公司在技术偏离表上填写全部响应，但其支持资料明显不实。另外，财政部门还查明，和A公司投同一H品牌的B公司投标文件也存在上述类似情况。财政部门依法启动了监督检查程序，审查终结后向A公司和B公司送达了《行政处罚事项告知书》。对此，A公司和B公司在法定期限内提出了听证申请，A公司称其投标文件中提供的样本等技术证明资料是其员工何某篡改的，属于个人行为，A公司对此并不知情，不属于提供虚假材料谋取中标行为。B公司称其投标文件中提供的样本等技术支持资料虽存在不实，但未最后中标，不应认定为提供虚假材料谋取中标的行为。财政部门依法组织了听证会，经审查，认为A公司和B公司的辩解都不成立，依法作出处罚决定：根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条第一款第一项的规定，对A公司和B公司作出采购金额千分之五的罚款，列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。

引出问题

第一， 技术偏离表不实填写并提供虚假证明材料是否属于提供虚假材料谋取中标？

第二， 中标是否属于虚假材料谋取中标行为的前置条件？

分析探讨

不实填写技术偏离表并提供虚假证明材料属于提供虚假材料谋取中标。在本案例中，A公司投标文件中填写的技术参数偏离表无偏离，但其提供的技术参数证明材料与厂家样本和网站上公布的内容不一致，且不一致的技术指标严重影响技术参数打分，对评审行为产生重要影响。由于评委评审时仅仅依据书面文件评审，不寻求外部证据，A公司投标文件上无偏离，该项得了满分25分，如果如实填写，有一半以上的偏离，其技术参数得分不到10分。虽然A公司称其投标文件中提供的技术参数证明材料是其员工何某篡改的，属于个人行为，A公司对此并不知情，但是，投标主体为A公司，投标文件盖有A公司的公章，其员工的投标行为代表A公司。因此，A公司的申辩理由不能成立，其上述行为属于《政府采购法》第七十七条第一款第一项规定的“提供虚假材料谋取中标”的情形。

笔者认为，A公司的行为符合提供虚假资料谋取中标的违法构成和要件。首先，提供虚假材料谋取中标违法行为的主体为非潜在供应商的特定主体，即必须是实际参加并递交了投标文件的供应商，A公司属于投标供应商而非潜在供应商，A公司行为已构成违法。其次，本违法行为在主观方面表现为故意，对象是虚假材料，着重体现为“虚”或者“假”，A公司提供了虚假的佐证材料，其目的是为了满足技术参数无偏离，该评分项可得满分，背后目的是为了谋取中标。A公司故意对原有合法的样本等资料变造后产生假的技术参数，有谋取中标的意图，这是违法行为背后的主观过错，A公司符合该违法行为的要件。最后，本违法行为在客观方面表现为行为人违反《政府采购法》规定，在投标文件中提供了虚假资料。即供应商在制作投标文件过程中，为满足采购文件有关技术无偏离的要求，通过伪造或者变造方式将虚假材料编入投标文件，形成有效的投标，这是违法行为的客观表现。

中标不属于虚假材料谋取中标行为的前置条件。笔者认为，以虚假材料谋取中标行为属于实施性违法行为，在认定虚假材料谋取中标行为及违法事实过程中，供应商是否最后中标不是前置条件。B公司在其投标文件中提供的样本等技术支持资料属于伪造，虽其未最后中标，但其提供虚假资料谋取中标的违法行为仍然成立。本违法行为属于实施性违法行为，即作出了相应提供虚假资料的行为就属于提供虚假资料谋取中标的违法事实，而不考量其是否中标。

综上所述，可以得出如下结论：第一，供应商的投标文件中出现了故意编造或伪造的虚假材料，且该虚假材料在客观上可能提高其中标概率时，应推定供应商存在提供虚假材料谋取中标的过错，也就是说，谋取中标是该违法行为的主观动机，只有符合提供虚假材料的目的是谋取中标这个主观要件，才能认定是提供虚假材料。第二，提供虚假材料的供应商最终是否中标并不影响违法行为的判断。第三，错误材料不等于虚假材料。供应商提供充分证据或作出合理说明，证明其既没有主动参与造假或伪造等行为，客观上也无法知晓虚假材料的存在，即在合理注意义务的情况下，无法发现错误的材料，此时供应商应当免责，不属于提供虚假资料谋取中标，否则，应当承担法律责任。在认定虚假材料时，应注意区分证明材料的有效性与真实性这两个概念。有时候供应商提供的业绩证明材料过期，或者不符合招标文件要求，或者提供的不是类似业绩，只要其内容真实，没有伪造、变造等情形，并不能认定为提供虚假的材料，评委应当按照评标标准对该项业绩不予认可加分，但并不能认定其“业绩弄虚造假”。

诚实信用是《政府采购法》确立的基本原则之一，政府采购各方当事人均应遵循。供应商本着诚实信用原则参与政府采购活动，应当对提供材料的真实性负责，不得提供虚假材料谋取中标。目前，我国对于《政府采购法》第七十七条规定的虚假材料并无进一步的细化规定，导致实践中对于什么材料构成“虚假材料”存在着不同的看法。在具体操作过程中，也会存在一定分歧。例如，虚假材料和错误材料应当如何区分？虽未提供虚假材料，但在技术偏离表中作出不符合实际情况的技术响应，能否视为提供虚假材料谋取中标的行为？这些问题，会带来不少困惑。《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》中的第一百一十二条，也仅仅原则性提到提供虚假材料问题，笔者建议进一步厘清上述违法行为的边界以及相应的法律责任，以便操作中更加明晰，具有可操作性。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法》

第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

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