能否随意放弃迟到的投标

【域外法眼】

能否随意放弃迟到的投标

  ——  —起爱尔兰PPP项目采购案的启示

■ 焦洪宝 孙金磊

政府采购文件通常会载明，投标截止后投标文件将不会被接受。投标截止的时点往往会精确到具体时间，且往往投标截止的时间就是开标时间。但在一起爱尔兰高等法院审理的政府采购案件中，采购人在投标截止时间17:00后仍在接收投标文件，并经评审将该投标文件递交延迟的投标人确定为中标人，还就其投标文件延迟的情况向其他落选投标人进行了通报。法院经过审理，斟酌考虑了采购人在投标截止后继续接收投标文件的多个考量因素，最终维持了采购人的决定。

采购项目情况

本案的原告是世界知名的土木工程公司荷兰皇家BAM集团下属的一家从事基础设施PPP项目建设的公司，本案第一被告爱尔兰财政部是采购人，第二被告爱尔兰教育技能部是本项目的主管部门。案涉采购项目是为都柏林理工学院在原圣布伦丹医院的位置建设中央大楼和东大楼，招标内容涉及设计、融资、建造和维护。本采购项目于2012年7月17日公布，是政府支持的城市更新开发项目的一部分，欧洲投资银行是共同出资人。该项目将为来自都柏林理工大学15个学院的约1万名学生提供新的宿舍，并将提供约5万平方米的教学空间。2013年10月31日《欧盟官方公报》发布了本项目的采购公告，项目投资额1.8亿欧元至2亿欧元，将通过谈判程序在单一PPP合同下采购。

根据采购人收到的资格预审文件，3名投标人通过了资格预审，并被邀请参与该项目的投标。除原告BAM外，另外两个投标人Eriugena和Kajima都是由多家公司组织的联合体。2014年4月28日，投标邀请文件发给了3名通过资格预审的投标人。这份长达164页的文件列出了招标过程的细节以及适用的时间规则，规定了协商程序，以增进投标人和采购人之间的沟通互动，也规定了各投标人要提交最终标书，然后由采购人根据投标邀请文件中披露的授予标准进行评审，根据评审结果会选择一家排序靠前的投标人与之合作并将项目合同授予该投标人。整个谈判过程允许采购人和每个投标人进行5次面对面会议，还规定了“询问”程序，投标人有权提出询问以便更好地了解项目的要求。根据时间安排，投标人应在2014年9月19日前提交标书草案，之后将收到回复。投标人可以在“询问”截止日期之前进一步咨询，最终标书应于2014年11月28日提交。因此，从2014年4月18日到2014年11月28日，这是一个为期31周的结构化协商过程。采购人与每个投标人举行了5次正式会议，讨论项目的财务、技术和法律问题，并协助投标人完善其标书，向每个投标人提供结构化反馈。在提交标书草案和提交最终标书之间，采购人还与每个投标人举行了两次咨询会议。所有咨询会议均在2014年6月至2014年10月期间举行，在此期间收到并回复了3家投标人的700多份书面询问。此外，还进行了实地考察，并与都柏林市议会等其他相关方会面。

该项目采购文件载明，采购人应在截止日期的17时前收到投标文件。投标人须通过“Asite”以电子方式向采购人发送相关文件和标书，该网站是采购人进行招标过程所使用的一个招标门户。采购人的工作人员麦卡锡先生作证说，这个网站本质上是一个软件系统，带有前端网站界面，用于管理投标人与采购人之间的文件交换。它归第三方Asite所有。本项目首次通过Asite门户网站以电子方式向采购人提交大规模的标书。在此之前，采购人要求在投标截止日期前提交电子版和纸质版的投标文件。采购人向每个投标人的5名人员提供了Asite许可证，以便在竞争中使用该系统，尽管根据采购人在采购文件中规定的安排，只有两个登录账户可用于将投标文件上传至网站。

采购文件的其他条款也提出：“投标人必须将标书发送至附录10电子文件管理系统中规定的Asite网站的地址。投标人必须在投标截止日期都柏林时间17时之前获得Asite系统收据，确认标书已送达。” 采购文件还要求投标人开发和提交建筑信息模型（BIM），并将BIM文件和BIM查看工具包含在标书草案和最终标书中，这些文件是复杂的，且占内存较大。

投标过程及评标结果

在投标草案阶段已经出现了BIM文件难以上传到Asite上的问题。投标草案的上传截止时间是2014年9月19日17时，BAM的第一份文件在2014年9月18日17时39分开始上传，并于2014年9月19日18时16分完成，大约有58份文件在17时截止时间后上传，这58份迟交的文件中有51份是BIM文件。Eriugena于2014年9月17日16时53分上传了第一份文件，并于2014年9月19日16时24分完成了所有投标文件草案的上传。换句话说，其所有标书均在17时截止时间前上传。Kajima于2014年9月19日9时44分开始上传招标阶段初稿，并于2014年9月19日17时56分完成上传。而在最终投标阶段，Eriugena迟交的文件正是BIM文件。原告BAM公司认为，在Asite上提交投标草案情况，投标人应当知道需要多长时间才能确保所有投标文件在最终期限内上传到Asite。正是由于在投标草案阶段的经验，原告才知道需要多长时间，以确保在最终期限内将所有投标文件上传至Asite。

尽管在投标草案阶段有些草案是在17时截止日期之后收到的，但各投标人在上传文件时没有向采购人提出任何延迟传送的问题和其他困难，在采购人与投标人举行的最后两次协商会议上，没有人对这一程序性问题提出诉求。采购人在投标草案阶段接受了迟交文件，也未提出任何迟交的问题。另外，原告BAM公司的投标草案还遗漏了一个关键的主代码簿文件，直到2014年9月26日才补上，采购人亦予以接受。由于是首次将BIM模型纳入爱尔兰PPP项目采购投标文件，因此，采购人不知道迟交的BIM文件会受到多大程度的影响。虽然采购文件已经提及，如果批量处理BIM文件致使Asite系统崩溃导致BIM文件未能按时上传，采购人可进行调查和寻求改进，但由于投标人在投标草案阶段未告知，采购人并未采取任何措施。

虽然采购文件要求通过电子招标门户网站提交标书的截止日期为2014年11月28日17时，在3个合格投标人中，只有BAM按时提交了投标文件。Eriugena在2014年11月26日18时1分完成了第一份文件上传，绝大多数文件，包括BIM文件，都是在2014年11月27日凌晨2时39分之前上传的。但到2014年11月28日15时7分时，文件上传遇到了困难，问题持续了至少85分钟。在此期间，大量BIM文件上传接连失败，Asite上的上传窗口多次关闭，虽然文档显示已完成，但该文件随后没有出现在Asite上。16时32分以后，系统开始继续缓慢上传，Eriugena最终在17时以后提交了剩余的8份文件，并在17时14分就文件上传困难问题通知了采购人，并在18时24分通知采购人已经完成了上传。8份文件都是在2014年11月28日17时之前创建和最后一次修改的。

2015年2月27日，采购人通知BAM，其已确定Eriugena为最具经济优势的投标人，并将据此授予合同。信中还包括以下段落：“采购人注意到，在向Asite提交投标文件时，少数Eriugena文件的上传直到2014年11月28日17时截止时间后才完成。经过调查，采购人完全相信Eriugena没有获得任何不公平待遇，在评审工作开始之前，采购人行使其自由裁量权接受Eriugena标书。”随即，BAM启动了诉讼程序，对采购人接受迟交投标文件和将合同授予Eriugena的决定提出质疑。本案原告的核心主张是，根据投标邀请书或相关法律规则，采购人无权接受投标截止日期后收到的全部或部分标书。

法院支持采购人接受迟到文件的考量因素

爱尔兰高等法院对双方争议问题进行了裁决，最终驳回了BAM的起诉。法院主要的考量因素如下：

第一，采购人有接受迟交投标文件的自由裁量权。

本采购项目投标要求书中“收到标书后的当局自由裁量权”部分规定：“标书不得仅因包含以下任何一项而被视为不合规，如，采购人合理认为是文书或行政错误导致的错误。”法院按照有关条款认为，如果采购人认为此类遗漏是文书或行政性错误导致的，采购人有权接受和评审在投标截止日期后提交的文件。采购人在投标邀请书的“重要性通知”条款中保留的绝对自由裁量权支持了这一解释，以确保“在投标过程的所有阶段都保持健康有序的竞争”。另外，法院认为，欧洲法院没有形成有说服力或明确的权威性规定要求公共采购投标截止日期绝对不能延长。相反，欧盟判例法表明，采购人在考虑是否接受迟交或遗漏的文件时，必须适用一般原则。

法院总结了欧洲法院可以同意采购人自由裁量决定授予投标的情况，即：适用的投标规则赋予了自由裁量权；无论是错误、歧义、遗漏或延迟提交，这些行为是采购人的过错，或不是投标人的过错，或在其控制范围内；行使该自由裁量权不违反平等、透明的原则（在价格上没有裁量余地）；采购人在行使自由裁量权方面没有明显的错误。

第二，在特殊情况下，采购人有接受迟到投标的义务。

根据本案情况，法院认为，采购人有权将迟交的文件视为行政错误，接受迟交的文件并对其进行评审。此外，作为替代方案，采购人有权将导致文件延迟交付的情况视为“例外情况”。法院指出，在某些“特殊情况”下，采购人可能有义务延长投标截止日期。“例外情况”包括因停电或不可抗力而未能如期提交投标文件。另外，一些情况应结合所有相关事实加以考虑，再客观考量，特别是要从投标人的角度考虑，是否可视为“例外”。

第三，采购人未违反平等、透明原则。

对于原告BAM提出的采购人在接受逾期文件时违反了平等待遇原则的问题。法院引用了欧盟法院的相关判例，认为平等待遇原则要求不得以不同方式对待可比情况，不得以相同方式对待不同情况，除非这种待遇是客观合理的。法院指出，虽然BAM和Eriugena受到不同的待遇，但这种不同待遇有客观依据，法院认为EriugenaI没有因不同的待遇而获得投标优势。其重要的核心考虑因素包括，Eriugena的280份投标文件中只有8份是在截止日期后提交的，Eriugena在上传过程中遇到的技术困难并非“完全在其控制范围内”，Eriugena于17时14分通知采购人这些困难，并于18时13分完成提交，采购人也确信在截止日期之后Eriugena没有创建或修改任何文件。

在相称性方面，法院认为，经过长达31周的工作，采购人有权充分考虑Eriugena的困境以及公众对推进该项目的期待，而不是随意放弃迟到的投标。法院还指出，如果迟交的文件没有被接受，很有可能只有一份投标书可供评审，投标邀请书规定的“在投标过程的所有阶段保持健康有序竞争”的目标将无法实现，也会造成项目延迟交付。截至17时这个截止时间，Eriugena的绝大多数投标文件已上传，截止时间后没有修改。Eriugena遇到的困难虽然不是有关部门的错，但也不是Eriugena的错。因此，法院确信，采购人所作的决定是合适的选择，符合相称性原则。

原告还提出采购人未能给出其作出接受迟到投标文件决定的权利依据，因此，违反了透明度原则。由于该项质疑理由不是此前投诉的主题，也未在起诉状中列明，因此未予以审理。

本案的启示

在本案中，法院详细审理了采购人应如何处理迟交的投标文件问题，判决意见为处理类似问题提供了启示。

首先，在采购文件中建议列明采购人享有处理逾期提交投标文件的裁量权。在本案中，虽然法院发现在某些情况下采购人享有接受逾期提交投标文件的一般权利，但采购人应考虑在招标文件中列明这些具体的权利。如果招标文件明确禁止延长时间，采购人的回旋余地就会减少。

其次，采购人在面临逾期提交文件等问题时，应做好工作记录。本案采购人在决定之前寻求了法律建议，并对相关情况进行了全面调查，这有利于他们为被诉案件进行辩护。在2014年11月28日之后，采购人的工作人员麦卡锡先生在合规检查的日常管理中发挥了关键作用，根据投标邀请书，合规检查涉及评估的每份标书的完整性和符合性。在这一工作中，麦卡锡先生与其他工作人员进行了早期的概述调查和信息收集，这些调查和信息收集为采购人采购项目备忘录的编制提供了依据，并提出了他的建议。这些建议反过来也为接受迟到的投标文件的决定提供了依据。

再其次，作出接受迟到文件的决定应遵循适当的程序。从本案采购人作出决定的程序来看，如果麦卡锡先生自己作出了接受迟交文件的决定，那么他很可能受到质疑，因为他知道的信息太多，无法作出公正的决定。麦卡锡先生在整理信息并形成了一种观点后，将此事提交给采购人的更高权力机构——采购人首席执行官、运营和财务总监、项目管理总监组成的3人小组，作出决定。虽然他准备了一份备忘录，向决策者提供了相关信息，但麦卡锡先生本人并不是决策者之一。

最后，应避免在作出接受迟到文件决定前对迟到文件进行评审。本案采购人胜诉还有一项重要因素，即在决定接受Eriugena迟交的文件之前，与受质疑决定有关的任何决策者都不了解或未审查任何标书的财务报价内容，对投标的财务评估是直到2015年1月23日作出接受迟到投标决定后才进行的。从正当程序的角度来看，对迟交投标文件是否接受，除建议提交给采购人内部更高级别的决策机制作出决定外，在决定接受迟交的文件之前，如果决策者知道了任何包括标书的财务报价等方面的重要评审依据内容，谨慎的做法是该知晓标书内容的人要退出决策小组。

（注：本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“政府与社会资本合作项目争端解决机制研究”的成果。）

（焦洪宝，天津外国语大学国际关系学院；孙金磊，天津大学建筑设计规划研究总院有限公司）

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