政府采购法修订的亮点与思考

【开门修法 集思广益】

政府采购法修订的亮点与思考

■ 朱士龙 张逢祖

《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）再次向社会公开征求意见。既然是修法，笔者认为，一方面，要尊重原法，在保持与政府采购法的规范大体一致的前提下，尽量保持主要框架、结构、条款一致性；另一方面，要学习借鉴国际先进国家政府采购法律理念、规则、监督和管理方式，从实现国家的经济和社会发展政策目标出发，结合20多年来实施我国政府采购的实际，对政府采购法进行修改、调整、完善，形成一部既适应国际规则，又符合我国社会主义市场经济体系的现代政府采购法律制度。笔者对照现行政府采购法，对征求意见稿提出一些思考和建议。

政府采购参加人部分更加具体和明确。征求意见稿第二章政府采购参加人部分共计十二条，虽然与现行政府采购法第二章条数相同，但在内容上做了大幅度调整，将政府采购当事人调整为政府采购参加人，这不仅是名称上发生了变化，而且内容上更加具体，明确地规定了当事人就是采购人和供应商两方，其他参与的各方均为第三人，解决了多年来对当事人范围的界定问题。总体上看，政府采购参加人部分更加具体和明确。此外，笔者建议：一是除政府采购项目有特殊要求外，供应商的资格条件应以尽量降低供应商参与政府采购活动的门槛，鼓励其参与为宜。二是考虑不具有独立承担民事责任能力的非法人组织参加政府采购的资格条件，以及对“重大实质性违约”的边界界定等。三是对没有特殊要求的资格条件全部实行承诺制，进一步优化营商环境。四是考虑建立集中采购机构竞争机制，规范并推进集中采购机构之间，集中采购机构与社会代理机构之间开展有序竞争，以提高专业化代理水平和政府采购效率。

政府采购政策功能措施更加突出。征求意见稿第三章政府采购政策部分共计七条，是新增一章。现行政府采购法只在总则第九条规定了政府采购政策性功能，赋予政府采购实施宏观调控的职能，提出了政策取向，但没有具体措施。征求意见稿中将政府采购政策单独设章，并对政策落实确定了具体措施，这是落实《深化政府采购制度改革方案》精神强化政府采购政策功能措施的具体体现，意在进一步发挥政府采购的宏观调控作用，也符合国际上的通行做法。此外，笔者建议：一是做好政府采购政策与相关法律的衔接。政府采购政策涉及我国现行有效的法律十余部，这些法律作为政府采购法的特别法，对于其已有的特别规定，从其规定即可。二是将征求意见稿第二十四条第二款有关建立政府采购安全审查制度的内容放到“总则”更为适宜。三是考虑到国家政策的调整等，应当对政策调整变化情况设兜底条款，以确保新政策出台后即可施行，故笔者建议，将第三章“政府采购政策”首条修改为：“在政府采购活动中，有下列情形之一的，应当执行政府采购政策：（一）支持科技创新；（二）促进中小企业发展；（三）支持绿色发展；（四）扶持不发达地区和少数民族地区；（五）维护弱势群体利益；（六）国务院财政部门确定的其他政府采购政策。”

政府采购需求管理突出源头管控。征求意见稿第四章政府采购需求管理意在加强政府采购源头管理，建立起以采购需求为引领的全链条管理体系，形成根据需求特点选择采购方式和相应的评审制度、合同类型，进一步优化政府采购交易制度，确立“需求明确基础上竞争报价”“满足需求情况下低价中标”的公平竞争机制，解决政府采购活动重程序轻结果等问题。但是笔者认为，该章的重点应是规制需求制定和需求管理两项内容，包括采购需求定义、采购需求确定方法、采购估算价值与预算金额以及历史采购价格的关系、需求确定后的管理、采购需求公开时间及内容、采购需求变更等。另外，采购人内部控制制度应贯穿政府采购活动全过程。此外，考虑到法律的普遍性是对所有的情形加以调节和规范，对于重大科研、信息化采购，以及政府和社会资本合作等相对具体的政府采购项目，其政府采购需求进行单独规制有待考量。

政府采购方式与程序合二为一值得商榷。一是关于公开竞争、有限竞争条款。笔者认为，竞争充分与否不仅取决于供应商获得政府采购信息的对称度、招标采购方式适用条件、供应商参与度，而且与营商环境优劣等因素有密切的关联，不宜在法律上明确。二是从“创新采购”采购方式的适用情形、采购程序来看，其适用科技研发和产品创新，其规制的是订购和首购两个阶段程序，核心依然是竞争，是通过竞争性谈判的规定确定研发供应商，而且确定至少三个研发供应商，通过修订完善竞争性谈判采购方式即可解决，不宜作为政府采购法确认的采购方式。三是评审方法及适用中的最优质量法，其实质就是价格不作为评审因素的综合评分法，是综合评分法的一种特例。也就是说，当供应商报价相同时，按照质量或者技术因素的量化指标评审，质量好或者技术优的获得标的是必然，将其作为法定评审方法之一尚需研判。四是要围绕健全科学高效的交易机制对政府采购方式、政府采购程序进行修改、调整和完善，笔者建议保留“公开招标”和“邀请招标”两种采购方式，并在需求公开的前提下，简化政府采购程序。属于以公告形式邀请不特定供应商参加投标的，招标文件没有不合理条款，合格供应商不少于三家的采用公开招标方式进行采购，合格供应商只有两家的采用竞争性谈判方式继续采购，合格供应商只有一家的采用单一来源采购方式继续采购。五是考虑不同采购方式之间互转的可能性，避免采用某种采购方式失败进入死循环的情形。六是将政府采购方式、政府采购程序两章合并后，相关环节、具体要求、实际操作等均发生了不同程度的改变，非专业人士恐怕难以开展政府采购，建议保留政府采购法政府采购方式、政府采购程序两章设置的架构。

政府采购合同管理的内容应更加全面。一是政府采购合同适用民法典，随着政府采购适用范围的扩大，政府采购合同中具有行政法上的权利义务内容如何适用？征求意见稿将其适用行政协议，但在我国现行法律尚未对行政协议的概念、适用范围、适用规则等进行明文规定，目前的依据是《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）。至于是否在政府采购法中明确行政协议，以及其适用后与民法典的关系等，笔者认为有待商榷。二是对于合同定价方式，不论采取固定价格还是成本补偿方式，该定价原则在确定采购需求时就应当基本确定了，即使无法确定价格的，也应在招标采购评审环节予以确定。笔者建议征求意见稿第七十二条的重点放在合同（特别是中长期合同）履行期间价格调整机制上，即当合同履行期间价格波动较大时，是否允许按照约定进行调整价格或者怎样进行价格调整，确保政府采购合同能够履行。三是关于政府采购合同生效时间。目前，业内对此有两种观点：一种观点认为，以签订政府采购书面合同的时间作为合同生效时间；另一种观点认为，以中标通知书发出合同即成立，中标通知书发出的时间即为合同生效时间。笔者倾向于第二种观点，即中标通知书发出时，构成合同的要件已经齐全，书面签订政府采购合同只是一种形式。四是关于政府采购合同的确认。目前政府采购合同出现争议或者撤销合同时只能由政府采购合同当事人申请人民法院解决。在政府采购实践中，还存在大量中标、成交无效或者撤销合同的情形，特别是政府采购参加人违法造成的这种情形，一直以来政府采购监督管理部门依据政府采购法实施条例第七十一条，以及《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）的规定确认中标、成交无效或者撤销合同，但这种做法于法无据，笔者建议增加政府采购监督管理部门有权确认中标、成交无效或者撤销合同的表述，也就是政府采购监督管理部门对政府采购合同确认的职责法定。

部分争议处理的方式和渠道可保留。征求意见稿第七章争议处理部分共计七条，与现行政府采购法质疑与投诉章节的八条相比，删除了政府采购法关于供应商询问的条款，增加了司法救济内容，同时将政府采购实施条例关于财政部门处理投诉事项的取据、政府采购参加人补正材料所需时间不计算在投诉处理期限内的规定上升为法律，确保政府采购监督管理部门依法公平公正处理投诉事项，保护供应商的合法权益。对此，笔者有三点看法：一是供应商询问。在政府采购活动中，供应商一般是对招标文件中的资格条件、商务条款、技术参数等一些不合理条件、表述不清或者存在差错的情况，以及政府采购活动相关节点等进行询问，以确认自身条件或者能力是否符合招标采购文件的要求、是否可以参加政府采购活动，可有效化解政府采购活动信息不对称造成的质疑与投诉，建议保留。二是在坚持公平处理政府采购争议的同时，也要提升政府采购的效率，笔者建议将解决争议的关口前移，在政府采购投诉受理前增加调解环节，通过沟通调解将争议化解或者解决，提高政府采购效率。三是建立多元化纠纷化解机制。在政府采购合同订立和实施过程中，除增加司法救济渠道外，可考虑再增加仲裁救济渠道。供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法以采购人为被告直接向有管辖权的法院提起诉讼，或者按照约定申请仲裁，以此平衡政府采购监督管理部门权责，提高政府采购的救济效率。

监督检查应更加全面。征求意见稿第八章监督检查部分共计十三条，新增加了内部控制制度建设和执行情况，采购人、集中采购机构内部监督，对社会代理机构及其工作人员的监督，对重大投资项目的监督，信用体系建设等内容，调整了监督范围，强化了监督作用，推动建立全国统一规范的政府大市场。笔者认为，对政府采购项目开展必要的检查是十分重要的。在政府采购实践中，政府采购参加人违反政府采购法律、行政法规和规章的情形还时有发生，个别行业围标、串标情形还比较严重。因此，在做好政府采购常态化监督、优化营商环境的同时，对政府采购项目的采购活动实施“双随机、一公开”不定期检查，形成监督、检查两手抓的局面，更有利于优化政府采购营商环境，确保我国政府采购事业健康发展。笔者建议，保留现行政府采购法第六十五条“政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动进行检查”的表述。

法律责任应更加清晰。一是对于供应商一般违法责任、严重违法责任，在执行中会出现供应商一般违法责任重于严重违法责任的情形。为此，笔者建议，对供应商一般违法责任只给予财产罚；对供应商严重违法责任不仅给予财产罚，还应给予信誉罚等，使对供应商的违法情形的处罚层次和处罚标准更加清晰。二是对于征求意见稿第一百一十条第二款，“采购人自行评审的，其参与评审的工作人员视同前款规定的评审委员会成员”。该款已在征求意见稿第四十八条第二款评审委员会组成中阐明，只要是政府采购项目，无论是采购人自行组织人员，还是从政府采购专家库随机抽取专家，都是评审委员会成员，故都应当承担同样的法律责任，无需再单独列明。

附则新增内容尚需调整。征求意见稿附则部分共计八条，与现行政府采购法附则的五条相比，增加了国际条约、紧急采购，以及日、工作日和最后一日的计算方式共三方面内容，一方面做好与国际接轨，另一方面将政府采购法除外情形全部纳入法律调整范围，使政府采购法更加完整。其中，征求意见稿第一百二十四条对“期间”进行了明确，但笔者认为，民法典对“期间”作出的详细规定包含本条内容，故无需再进行规定。

（作者单位：青岛市财政局）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。