从行政监管视角看政府采购法的修订方向与变化（中）

【开门修法 集思广益】

从行政监管视角看政府采购法的修订方向与变化（中）

■ 蔡锟

对比现行政府采购法及两次修订稿，可以看出法定的政府采购方式、业绩要求、综合评分法中评审因素的设置、政府采购合同的法律属性、可质疑投诉事项、司法救济等均有所变化。

招标式微以及公开竞争与有限竞争概念的出现

首先，公开招标不再成为政府采购应当采用的主要方式，招标采购方式适用情形有了明显的限缩。现行政府采购法第二十六条第一款规定了政府采购的方式，第二款进一步明确，“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。而两次修订稿均破除了公开招标采购方式适用上的法定优先性。第一次修订稿第四十三条第二款、第二次修订稿第三十五条第一款均赋予采购人根据采购项目特点，按照法定适用情形合理确定采购方式的权利。由此可见，在未来的采购方式选择中，招标将面临相比于现在逐渐式微的情况。

其次，招标、竞争性谈判、询价、框架协议采购等均属于竞争性采购方式，彼此之间并无主次之分，只存在适用情形的差异。相较于现行政府采购法第二十六条第一款规定的六种政府采购方式，第一次修订稿第四十三条第一款删去了“公开招标”和“邀请招标”，将其合并为“招标”，同时增加了“框架协议采购”，第二次修订稿第五十六条则在第一次修订稿关于政府采购方式规定的基础上又增加了“创新采购”。相比于前述增删，更为重要的是，两次修订稿（第一次修订稿四十四条及第二次修订稿第四十二条）均明确提出了“公开竞争”及“有限竞争”的概念，并规定政府采购应当实行公开竞争，只有符合法定情形时方进行有限竞争。由此可见，在两次修订稿中，招标、竞争性谈判、询价、框架协议采购等采购方式实质上都存在着公开竞争与有限竞争两种形态。综上所述，两次修订稿使得各采购方式之间不再存在主次与否的关系，而仅存在法定适用情形上的差别。但值得注意的是，第二次修订稿第四十二条第一款将“竞标供应商数量过多”列为了可进行有限竞争的法定情形，同时第四十三条规定在此种情况下，采购人可以进行资格预审。不过，笔者对此有几点疑问：何为“数量过多”？是否有具体的判断标准？判断时点是资格预审前还是资格预审后？这些问题在两次修订稿中并未能予以细化，有待后续在实施条例或具体规章中进一步明确。

最后，竞争性谈判的采购方式在未来的适用范围上可能会明显扩大。现行政府采购法第三十条规定了竞争性谈判采购方式可以采用的四种法定情形。而第一次修订稿第六十五条，对竞争性谈判的适用情形做了进一步细化，规定了五种适用情形。但在第二次修订稿第五十九条中，竞争性谈判的适用情形明显放宽，不再以细致列举的方式列明，而是对适用情形进行了抽象的概念界定，其限制条件明显缩小。同时，第二次修订稿第三十五条进一步明确，技术复杂的大型装备，实验、检测等专用仪器设备，需要供应商提供解决方案的设计咨询、信息化应用系统建设等服务，创新采购以及政府和社会资本合作等项目，采用竞争性谈判方式采购。

业绩要求与综合评分法中评审因素设置的变化

——关于业绩要求的变化。

根据现行政府采购法第二十三条的规定，“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况”。现行政府采购法实施条例第二十条明确，采购人或者采购代理机构“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。根据《政府采购需求管理办法》第十八条第二款规定，“业绩情况作为资格条件时，要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个，并明确同类业务的具体范围”。由此可见，现行的政府采购法律法规中并没有将业绩作为资格条件或评审因素的禁止性规定，但有一定限制。

在第一次修订稿中，关于业绩的要求基本沿用现行规定。但在第二次修订稿中关于业绩要求则有明显变化。如，在第十五条供应商资格审查中，将业绩内容去除，仅规定采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资格证明文件和不存在第十四条不得参加政府采购活动情形的承诺。同时，第四十七条第二款进一步规定，能够将业绩要求作为评审因素的，必须满足三个要件：其一，项目必须是设计咨询服务、大型基础设施工程以及创新采购、政府和社会资本合作等项目；其二，前述项目中需要考虑供应商履约能力中的从业经验的；其三，采购人不得提出特定项目的业绩要求。

——关于评审因素设置的变化。

现行政府采购法实施条例第三十四条规定，“采用综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应”。笔者认为，之所以在政府采购法实施条例中增设这一规定，大概率是因为在一些采购项目中，存在设置主观评审项较多、主观分较高、评标委员会自由裁量权较大等情形。为破除这一弊病，财政部门拟定了该条规定作为应对之策。

由于对这句话的理解存在不同，在实践中往往出现两种做法：其一，是限制自由裁量，不给打分区间，不允许出现“优秀得分5—8分，良好得分3—5分，一般得分1—3分”这种情况。其二，则是要求主观项应当给出客观的评判标准。以服务方案为例，不能以好、良、中、差判断，而必须列明好、良、中、差的具体评判要素。如，对“服务内容是否全面”的主观评价，应当明确包含产品质量管控方案、售后服务与响应、产品使用培训方案三项内容，满足三项内容的则为好，只包括两项的为良，只包括一项的为中，一项都不包括的为差。

为进一步对现有规定予以细化解释，第一次修订稿第四十八条第二款规定，“评审因素应当细化，可以量化的应当量化。客观评审因素应当设置固定的分值，主观评审因素应当细化单项评审因素的分值并明确评审标准，缩小自由裁量区间”。

第二次修订稿则引入了“可评判、可验证”的表述，第四十七条第一款规定“评审因素中的分值设置应当与可评判、可验证的指标相对应”。笔者认为，这里的“可评判”涵盖了“与量化指标相对应”的要求。一方面，设置的指标应当具有可区分性，不同的分值应当对应不同的指标，这样才具有开展评判的可能。另一方面，设置的不同指标应当具备相对细致且可便于识别的差异要素，这样才具有准确评判的可能。而这里的“可验证”则是在主观打分是否准确及是否正确方面引入了第三方评判的参照。即对于某一评审委员会成员给出的得分，若将该成员更换成与其具有同样专业技术或专业能力认知的其他人，可以重复得到类似的得分，则该得分应属“可验证”的得分。由此可见，在主观项的评审上，第二次修订稿突破性地给出了验证准确性和合法性的指引，但具体的方式、程序等有待后续进一步细化。

政府采购合同的法律属性

现行政府采购法第四十三条第一款规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。因此，对政府采购合同的性质，曾经的主流观点一致认为其应属于民事合同。

不过，在立法与执法的实践中，这一观点存在歧义。在立法层面，现行政府采购法颁布于2002年6月29日，最近的一次修订为2014年8月31日，而“行政协议”的概念最早可追溯到2014年11月1日修订通过的行政诉讼法第十二条第一款第十一项，且关于行政协议的司法解释中，亦明确行政协议并不排斥民事法律规范的适用。因此，根据新旧法律适用的基本原则，现行政府采购法的立法并不足以将政府采购合同排斥出行政协议的范围。在司法界面，自2014年行政诉讼法修订后，包括政府和社会资本合同在内的大量涉及政府采购的合同因其具有行政协议的性质，而被法院按照行政协议进行审查。

基于前述立法及司法实际，第二次修订稿在政府采购合同的性质上作出了改变。第七十一条明确，“政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定”。

值得注意的是，第二次修订稿关于政府采购合同法律性质的定义尚有值得商榷之处，尤其是在政府和社会资本合同方面。

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项的行政协议”。同时，《规定》第二条又对行政协议进行了列举，明确符合行政协议概念界定的政府和社会资本合作协议属于行政协议。

由此可见，是否属于行政协议，并非以协议的名称或类型为区分标准，而是需要详细分析该协议是否符合行政协议的主体、目的、意思、内容四方面的构成要件。因此，并非所有的政府和社会资本合作协议均属于行政协议，也并非政府和社会资本合作协议之外的政府采购合同就不属于行政协议。

同时，根据《规定》第二十七条第二款规定，“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。因此，即便属于行政协议，在法律适用上也可适用我国民法典等相关法律规范。

综上所述，笔者建议，第二次修订稿第七十一条第一句话修改为“政府采购合同适用民法典等民事法律规范，其中属于行政协议的适用行政协议的相关规定”，以与既有法律规定统一。

可质疑投诉事项的扩张及司法救济的变化

现行政府采购法第五十二条规定，供应商认为其权益受到损害而有权质疑投诉的事项包括采购文件、采购过程和中标、成交结果，但并不包括中标成交后的政府采购合同签订及合同履行的内容。因此，在现行政府采购法的制度体系下，供应商对政府采购合同的订立及之后的履行（包括变更、中止、撤销等）不服的，尚无法提出质疑及提起投诉。

第一次修订稿对此未予以改变，但第二次修订稿则在第八十七条明确规定，除采购文件，采购过程，中标、成交、入围结果外，供应商认为（政府采购）合同变更、中止、解除使自己的权益受到损害的，亦可提出质疑。同时，第二次修订稿第九十三条在第一次修订稿的基础上完善了关于司法救济内容的规定。

笔者将第二次修订稿第八十七条、第九十三条相结合理解，总结了第二次政府采购法修订的变化方向：第一，供应商认为政府采购合同订立和合同变更、中止、解除损害其合法权益的，可以提出质疑、投诉。第二，在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。第三，司法审查具有终局性特点。若供应商已针对政府采购合同订立和合同变更、中止及解除过程中采购人、采购代理机构的侵权行为提起诉讼的，人民法院受理后，则不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉，已经投诉的，该投诉应当终止处理。第四，供应商认为采购文件、采购过程及中标、成交、入围结果使自己合法权益受到损害的，仍需先行提出质疑及提起投诉，不服投诉处理决定的，方能提起行政诉讼。即在此种情况下，质疑投诉仍然是行政诉讼的前置要件。

基于上述总结，笔者认为第二次修订稿第八十七条、第九十三条仍有完善的空间：一是建议第八十七条增加“政府采购合同的订立”为可质疑事项，与前后条款对应。二是建议将第九十三条第一句话修改为“供应商认为采购人、采购代理机构关于政府采购合同的订立、履行、变更、中止、解除等行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼”。

（本文未完待续，作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人）

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