政府采购法修订何妨迈大步

【开门修法 集思广益】

编者按：越是重点领域的立法或修法，越会伴随多方关注和热议，政府采购修法便是如此。2020年12月4日，财政部首次就《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》公开向社会征求意见，当时各方反应热烈，积极反馈。为更好地贯彻“开门立法、科学立法”精神，近日，政府采购法再次开门修法向社会寻计问策。与此同时，《中国政府采购报》理论版开设“开门修法 集思广益”专栏，邀请业内专家对一些意见建议进行探讨，期待在各方凝心聚力之下，政府采购法修订工作越做越好。

政府采购法修订何妨迈大步

■ 焦洪宝

2022年7月15日，财政部公布了最新的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下称第二版修订草案征求意见稿），并附上简短的修订说明。相较于2020年12月发布的第一版修订草案征求意见稿，第二版的修订方向是以推动政府采购制度改革和回应政府采购实践关切的问题为目标任务，进一步深化、细化了现行的政府采购法律制度。

政府采购法颁布至今已有20年的时间，本次全面修法意义重大，机遇难得。通览第二版修订草案征求意见稿全文，虽然改革方向是明确的，但在推进政府采购法专业化程度上、改革力度上还略显不足。笔者认为，政府采购法的修订不妨将步子迈得再大一些。

应进一步突出法律的专业性

政府采购法是一部专业性、综合性强的法律，它应该在规范政府采购范围的基础上，对整个政府采购流程做出规制，并对政府采购多方利益进行调整。

政府采购法既有行政法律规范的色彩，对承担行政管理职能或公共服务职能的采购人如何做好政府采购工作具有很强的约束力，又有经济法律规范的色彩，它涉及如何更好地发挥政府采购的政策功能进行经济社会治理等内容。政府采购法律规范中既包含大量实体性的法律规范又包含程序性的法律规范。前者界定各方的权利、义务、责任，后者涉及采购信息的公开等程序性规则和政府采购争议的解决机制等。特别是政府采购争议的解决机制较为专业和特殊，涉及与行政裁决、行政复议、行政诉讼、行政附带民事诉讼、合同交易领域的民事诉讼、不当竞争类型的知识产权诉讼等制度的衔接，这些程序性的法律制度几乎均有基本法律支撑。但现行政府采购法在与这些法律制度的衔接方面力有不逮。

政府采购法规范是强制性规范和任意性规范的结合。强制性规范是指，政府采购法对采购人、供应商等政府采购当事人设定了一些禁区、界限、标准，强制要求他们遵守一些规定。任意性规范是指，政府采购法赋予了政府采购当事人部分权利，即在政府采购过程中允许他们在法律规定的范围内自主确定或从事一些事项。任意性规范主要对采购人而言，一些任意性规范属于明确授权让采购人可以做某事，另有一些任意性规范是告知采购人既可以这样做，也可以那样做某事。这些任意性规范在法律意义上颇具行政指导意味。可以说，第二版修订草案征求意见稿中一些指南性、准用性的规范行政指导特征较为明显。比如，允许采购人根据不同采购项目对供应商提出一些要求，供应商可以自主确定是否组成联合体投标，以保障政府采购的整个运行是公平竞争和有利于营商环境建设的；又如，在政府采购合同管理方面，增加了大量有关合同类型的规定，可以供采购人结合具体项目的需求选定采购合同类型。但笔者认为，这些准用性、指南性的规范性条款内容并不能凸显政府采购法修订的必要性，这些内容完全可以通过部门规章或者其他行政规范文件来加以拓展和补充。

应划定对政府采购管理的边界

政府采购法是我国社会主义法治体系中不可或缺的一部重要法典，它是我国政府部门规范政府采购流程的总纲领、总参照。对如此重要的法律进行修订，势必要突出重点、找准着力点，从根本上解决现行制度中存在的问题。

第一，应厘清政府采购范围。政府采购法第二版修订草案征求意见稿中界定政府采购定义时明确，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了自身履职或者提供公共服务的需要，使用财政性资金或者其他国有资产，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。笔者认为，这一定义容易被误读为政府采购最新的修法立场已把政府采购与公共采购划为等号。众所周知，政府采购和公共采购之间最重要的区别之一是，前者不包括国有企业采购，后者包括国有企业采购。这一区别在我国加入世界贸易组织《政府采购协议》的谈判过程中也是反复提及和讨论的。当前，我国政府采购职能仍着眼于为政务服务或者为公众服务，政府采购属于政府消费性行为，即便是市政公用基础设施类的采购项目，若投资后属于经营性的， 也不应纳入政府采购管理。在政府采购法第一版修订草案征求意见稿中所提到的采购人是指，依法进行政府采购的机关法人、事业单位法人、社会团体法人和其他采购实体。政府采购是为了实现政务活动和公共服务的目的，政府采购活动目标指向还是较为清晰的。但第二版修订草案征求意见稿中删除了政务活动一词，政府采购活动也成为了为自身履职或提供公共服务。笔者认为，这一调整极易引发歧义。对国有企业而言，其经营行为致力于实现国有资产的保值增值。在没有特别清晰的界定何为其他采购实体时，完全可以把国有企业采购理解为其他实体采购的一种，其采购是为了履行国有资产增值的职能而开展的经营活动，这完全可以对应上最新的政府采购定义。笔者建议，目前还是应该把政府采购定义为使用财政性资金来购买货物、工程或服务以发挥政府管理职能或公共管理职能的一种市场交易。

在确定政府采购范围之后，还应把政府采购法所具有的交易性规范和行政管理性规范做区分审视，特别应关注采购交易中如何实现节约资金这一基本职能，然后再规范交易秩序，实现统一采购大市场的公平竞争。关于政府投资项目，其本质上借用了政府采购的竞争性程序，且与履行政府服务职能相关联，但在驱动因素、需求目标、评审标准、绩效评价等方面，与政府采购差异明显，应当区分管理。

此外，第二版修订草案征求意见稿还提到，未达到政府采购限额标准且未纳入框架协议采购范围的，可以不执行本法关于采购方式、程序、信息公开和履约验收的相关规定。这一规定看似为政府采购限额标准管理的内容，但实际上也属于政府采购范围的问题。传统政府采购定义下，只要使用财政性资金的采购就应该属于政府采购，限额标准以下的采购虽然放权由采购人自行采购或委托采购，但从资金使用性质来说，仍属于政府采购，若不按照政府采购法所规定的程序执行，那么相当于缩小了政府采购的适用范围。另外，从政务公开的角度来说，限额以下的政府采购活动也应公开信息、履行政府职能，纳入政府采购监督管理。

第二，应厘清政府采购法和招标投标法的调整范围。立足第二版修订草案征求意见稿全文，招标投法依然作为政府采购工程招标的准用规范，这种准用规范的安排显然不能解决当前政府采购领域和招投标法领域在竞争性规则适用方面的一些核心矛盾。从很多学者论述中可以了解到，国际上，大部分国家都建立了统一的政府采购法律制度体系，且招标投标立法上均未采取单独立法的模式，招标投标作为一种采购方式，服从于政府采购目标。笔者期待，本次政府采购法修订能从根本上解决两法调整范围的问题。若基于一些现实问题未能成行，政府采购法也应该建立一些更为清晰的规定。特别是要对招标之外的其他采购程序中的竞争性规则做出明确规定，为竞争性采购的缔约方确立一些规则。

比如，通过竞争性采购程序确定了合同成交的实质性内容后，哪些内容不能在成交并订立合同后更改，哪些内容通过谈判还可以做进一步调整等需要明确。又如，如果因当事人违法的原因导致合同做出更改，那么合同应当被认为可撤销还是被认定为无效需要明确。再如，第二版修订草案征求意见稿提到，供应商应具备履约能力，但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。不同于其他商业性交易或国有企业的招投标活动，政府采购由于肩负宏观政策调控的功能，政府采购程序不能充分、完全竞争。当政府采购需要扶持不发达地区和少数民族地区时，可能会存在对特定区域或特定企业类型予以特殊照顾的情况。以上这些有关竞争性规则的规定，迫切需要再去做进一步规范。

其他仍需关注的内容

本次修法亮点之一是对争议解决程序方面进行调整，即供应商在质疑、投诉处理程序后，若对投诉处理决定不认可时可以直接向司法机关提起诉讼，无需在行政体系内叠床架屋地进行行政复议。这一规定，实际上是对近年来我国政府采购行政裁决改革试点工作的认可，是对政府采购监督管理部门有效、专业解决政府采购争议工作的认可。关于争议解决，第二版修订草案征求意见稿尚有未明确的内容，例如，直接允许供应商向法院起诉的问题上，法院是按照行政诉讼案件受理以行政协议纠纷加以处理，还是以民事诉讼合同交易的角度进行处理。因此，建议有关部门在立法过程中就这些问题广泛地和司法部门做好沟通。

此外，第二版修订草案征求意见稿在个别条款上还是有一些不易执行、概念较为模糊的规定。

比如，第十四条中关于供应商参加政府采购活动的条件规定中提到，采购人有证据证明有关供应商在参加政府采购活动前三年内，履行与采购人或者与其存在管理关系的单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当在采购文件中载明。笔者认为，该条款规定偏理论化，即使在司法判决中也很难清晰界定某种情形构成重大实质性违约。如此难界定的内容交给采购人去做，显然是非常困难也容易产生矛盾的。

又如，在竞争范围适用规定方面，第四十二条规定，政府采购应当实行公开竞争。公开竞争应当以发布采购公告的形式邀请不特定的供应商竞标。符合下列情形之一的，可以实行有限竞争：（一）受基础设施、行政许可、确需使用不可替代的专利或者专有技术等限制，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）竞标供应商数量过多的。有限竞争应当以竞标邀请书的形式邀请特定的符合资格条件的供应商竞标。该条款第一项规定提到，通过行政许可获得相应资质的供应商才能去参加有限竞争。笔者认为，因行政许可数量有限，对行政许可的授予是按照招标、拍卖等公开竞争方式进行的。因此，无需在政府采购程序中再作为有限竞争的条件进行限制。获得行政许可的供应商参与政府采购时，采购人应当强调供应商投标的公开性。

另外，该条款第二项关于竞标供应商数量过多这一定义比较模糊，无法界定。不同的采购项目供应商数量可能完全不具有可比性。

政府采购法的修订已经持续一段时间，主管部门能够两次以修订征求意见稿的形式向全社会寻计问策，展现了自己的使命和担当，非常值得赞赏。目前，全行业甚至全社会都在积极参与这次立法修订，试图将立法价值发挥到最大。正如在关于《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》的说明里提到的，这次政府采购法修订既要引领，又要保障。笔者认为，这种引领应体现立法前瞻性的使命担当，大胆迈出步伐。在政府采购专业化管理与法律调整的道路上进一步深化和拓展。

（作者系天津外国语大学涉外法政学院副院长）

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