如何给政府失信行为“对症下药”

【探讨与争鸣】

如何给政府失信行为“对症下药”

——对政府采购领域政府失信行为的探讨

■ 本报记者 昝妍

尽管说政府信用是社会信用的基石，但近年来一些政府机关沦为“老赖”，被列为“失信被执行人”的情况并不鲜见。为全面治理政府失信违诺问题，中共中央办公厅、国务院办公厅于今年印发了《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》，其中提出，要建立健全政府失信责任追究制度，完善治理拖欠账款等行为长效机制。在政府采购领域，无论是《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》还是《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号，以下简称24号文），都积极关注政府信用问题，均提出要重点治理政府采购、招投标等领域的政府失信行为。

政采领域对政府失信主体的界定存争议

何谓政府失信行为？目前尚无统一定义。天津工业大学法学院教授付大学给出他的答案：政府失信行为是指，政府机关及其工作人员在职业活动中的不诚信行为。付大学根据失信行为涉及的主体关系，将政府失信行为分为内部失信行为和外部失信行为。他认为，前者发生在政府系统内部主体之间，如上下级政府之间或平级政府之间。后者发生在政府与其外部主体之间，如政府失信于企业、政府失信于公民等。

同政府失信行为定义尚无定论一样，政府采购领域政府失信行为以及失信行为主体的范围目前也无官方给出明确答案。尽管如此，政府采购理论界对此讨论颇多，继而形成不同声音。

中国政法大学法学院教授成协中认为，政府采购领域的政府失信行为是指，政府及其工作人员在政府采购活动中的不诚信行为，而政府失信主体应为采购人。采购人的失信行为主要表现在以下四个方面：第一，未依法确定采购方式，规避集中采购和公开招标。例如：本应申报集中采购的却自行采购；本应集中整合打包采购的却分散采购；将采购项目化整为零或以其他方式规避公开招标；以“任务紧急、急需、急用”为理由，申请非公开招标采购；先采购再补办非公开招标手续。第二，与供应商恶意串通。包括直接或间接向供应商提供其他供应商的情况；授意供应商撤换、修改投标文件或相应文件；为谋求特定供应商中标、成交排斥其他供应商；让前期为自己设计、勘察制定采购方案的供应商参与投标；由自己心仪的供应商拟定提供采购需求、采购文件等。第三，编制采购文件时，在技术参数设置方面指向或倾向特定供应商，对其他供应商实行差别或者歧视待遇。第四，不严格履约。比如：中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同；不按照采购文件签订合同，随意修改采购文件约定的条款，变相增加或降低采购要求；对中标候选供应商故意刁难；不依照采购文件和采购合同的要求及时付款。此外，还包括在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益，在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况，开标前泄露标底等行为。

浙江省财政厅条法处处长张旭东也认同政府采购中政府失信主体应为采购人。他认为，政府采购领域的信用关系是基于利益双方的。政府采购中，供应商和采购人之间会基于合同和交易行为产生信用关系。政府采购监管部门虽为政府机构，但其失信行为不应属于信用领域规制的问题，而属于履职领域失职渎职的问题。

对于政府采购领域政府失信行为的定义，付大学认同成协中的说法。但对于政府采购中政府失信主体的范围，他有其他见解。他认为，采购人、集中采购机构、采购监督部门均可被纳入政府失信主体。就采购人而言，国家机关、事业单位和社会团体都可能出现失信行为。一方面表现在采购程序的不诚信，如采购人虚假招标、与投标人串通投标等；另一方面表现在合同履行的不诚信，如违约等。集中采购机构可能出现采购程序的失信行为。政府采购监督机构在采购活动监管过程中的失信行为表现为公务人员的失职与渎职行为。

多重原因导致政采领域政府失信

对症才能下药，要想根治政府失信行为，就一定要找到失信的原因。

付大学分别从理论与实践角度给予阐释。立足理论视角，政府采购领域造成政府失信的原因来自于公务人员的经济人属性。法律经济学家詹姆斯·布坎南曾在《自由、市场和国家》一书中指出，在经济人假设的前提下，公务人员虽然由选举产生，但基于经济人的本性，在诸多社会公共决策中，他们未必会代表全社会的公共利益，也会追求自身利益的最大化……进而背离自身的公共利益代理人角色。政府采购以及政府采购合同履行工作都是由具体公务人员执行的，公务人员若出于自己的政治利益或其他私利的考虑，就会出现“新官不理旧事，新官不买旧账”等失信行为。从实践角度看，影响政府信用行为的主要要素包括，政府的守信意愿、守信能力、守信行动和守信环境。守信意愿和守信行动是信用行为的思想和行为基础，失信意愿强烈与守信行动不足，失信就会发生。例如，政府采购中的中标人若不是采购人心仪的中标人，那么，采购人的守约意愿和守约行动就不足，失信行为就会发生。守信能力是信用行为的资源基础，守信能力很弱就会出现失信行为，如采购人财政资金紧张导致守信能力不足，采购人就会出现失信行为。守信环境是信用行为的环境基础，恶劣的守信环境会对守信意愿、守信能力、守信行动产生破坏力，导致失信行为发生。

成协中将政府采购领域政府失信行为的原因归结为政府采购中政府的诚信体系建设不健全。

首先，政府采购领域信用体系建设缺乏对政务诚信的关注。《财政部办公厅关于报送政府采购严重违法失信行为信息记录的通知》（财办库〔2014〕526号）仅关注供应商、采购代理机构的政府采购严重违法失信行为。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）关注的重点也是对供应商、采购代理机构及评审专家进行守信激励、失信约束。国家发展改革委、人民银行、财政部等部门2018年印发的《关于对政府采购领域严重违法失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》规定的联合惩戒对象，也只包括供应商和评审专家。现在尚未有专门立法或者政策文件具体规定政府采购领域政务失信的表现形式和惩戒措施。其次，对政府采购领域的政府失信行为，缺乏有力的监督，监督主体职能不明确且缺乏独立性，缺乏畅通有效的投诉举报途径。最后，失信惩戒机制不健全，政府失信成本过低，失信后果多由政府机构承担，给予相关责任人应有的惩罚，进而导致部分政府工作人员欠缺法治和诚信观念，没有规则意识和契约精神，秉持“官本位”思想，权为私用。

加强采购人失信补偿赔偿的落实

当前，政府采购领域信用体系建设工作主要围绕供应商、代理机构、评审专家展开，主要方式包括建立诚信档案、构建信用评价或失信测评指标体系、建立“黑名单”等。那么，规范政府部门的信用行为能否参照上述做法？

采访中，多数业内人士认为，采购人的失信行为管理，可以借鉴建立诚信档案、构建信用评价或失信测评指标体系的做法。例如，建立采购人诚信档案和公务员诚信档案。在采购人诚信档案中记录采购人参与政府采购的基本情况、在政府采购活动中的违法违规行为、政府采购合同的履约情况等。在公务员诚信档案中，记录公务员在履职过程中因违法违规、失信违约被司法判决、行政处罚、纪律处分、问责处理等信息，并将其作为公务员考核、任用和奖惩的重要依据。或者构建采购人信用评价或失信测评指标体系，强化采购人主体责任。为采购人设计科学的信用管理指标体系和评价模型，形成采购人专有信用报告，并进行信用定级。

目前，政府采购领域所采用的信用主体“黑名单”制度，主要运用对象是存在提供虚假材料谋取中标、成交等不良行为的供应商，有此行为者将被纳入“黑名单”，进而承担在一至三年不得参加政府采购活动的不利法律后果。若将采购人纳入“黑名单”并禁止其开展政府采购，显然是不现实和不科学的。

谈及对政府采购监管部门失信行为管理，仅有少部分专家认为，虽然可以参照供应商、代理机构和评标专家的信用体系建设做法，但同时要考虑到政府部门及其公务人员的特殊性，因此，建议可建立单独的信用评价制度、失信惩罚和责任追究制度。

此外，对于24号文中提及的建立政府失信补偿、赔偿与追究制度这一要求，成协中基于采购人为政府失信主体一方给出相关建议。他认为，首先，政府采购领域应加强政府失信补偿的落实，采购人因国家利益、公共利益或其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，应对供应商的财产损失依法予以补偿。具体而言，对政府失信事实清晰、受损补偿金额明确、双方无异议的，采购人应支付供应商受损补偿款项。对不能直接确认受损补偿金额的，采购人应与供应商进行协商，或委托第三方专业机构评估，确定补偿款项。对采购人与供应商就补偿方式、补偿金额等存在明显分歧或争议，不能达成一致意见的，支持企业通过行政复议、国家赔偿、诉讼等法律救济途径表达诉求。其次，加强政府失信赔偿的落实，明确并细化政府采购中政府失信赔偿的具体情形、赔偿主体、赔偿标准、赔偿申请程序、赔偿决定执行等；建立失信赔偿责任共担机制，对于采购人失信造成供应商财产损失负有重大过错责任的公务人员，应承担部分赔偿责任，支持有能力的商业保险公司与政府联合开展政府采购信用保险试点，防范因政府失信造成的经营风险。再其次，加强政务失信责任追究，依法处理采购人及有关责任人在政府采购活动中的违法违规失信行为。将政府机构失信问题纳入工作台账，采取督导、通报、约谈等措施，加大清理整治力度，对发生严重失信问题的政府机构，依规依纪依法追究相关人员责任。此外，应当健全社会监督系统，畅通供应商、其他社会主体对政府在采购中的失信行为的投诉举报渠道。最后，完善政务失信记录，明确采购人及负责人的政务诚信信息的采集范围、采集方式、使用方式、保存期限，明确政务诚信管理的主体、职责及信息安全、风险防范措施等；并强化政务诚信记录的应用，将政府采购政务诚信记录与政府和公务人员的绩效考核、评功评奖、职务升降相挂钩。

延伸阅读

政府失信补偿、赔偿与追究制度包括政府失信补偿制度、政府失信赔偿制度和政府失信责任追究制度。

政府失信补偿是指政府因国家利益、公共利益或其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对相关企业和投资人的财产损失依法予以补偿。

政府失信赔偿制度是指因政府失信导致企业合法权益受损的要依法赔偿。

政府失信责任追究制度是指依规依纪依法追究失信政府及相关人员责任。对出现违约毁约等失信问题的政府机构，由有权机关根据有关规定处理，上级主管机关加强对失信政府的管理和监督，确保失信问题及时整治到位，确保失信责任落实追究到位。

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