从救济机制视角比较分析中法政府采购制度

从救济机制视角比较分析中法政府采购制度

■ 周浩然

目前，我国正在积极参与《政府采购协定》（以下简称GPA）的谈判工作，在此背景下，与国际接轨是当前我国政府采购制度进一步完善的着力点。政府采购制度的实施效果需要坚持“结果导向”，救济制度是保障整个采购程序顺利运转的基石。

法国作为GPA的成员国，其政府采购救济制度较为完善，笔者通过介绍法国政府采购制度，并比较分析中国与法国政府采购救济机制的异同，为完善我国政府采购救济制度提出一些建议。

法国政府采购制度概况

法国的政府采购制度已经发展到比较成熟的阶段，自七月王朝时期（1830—1848年）以来，政府采购就逐渐成为国家管理经济的一种方式。

为了充分发挥政府采购优势，法国开始政府采购法典编纂工作，将政府采购制度法典化。第2001-210号法令的颁布，首次开启了法国政府采购法典化进程。法令明确了政府采购的流程，从程序上对政府采购提出了更高的要求，禁止违反平等原则和透明原则。此外，法国出台了专门的《政府采购法典》，采购价格的管理主要遵循《政府关于价格的管理指令》，对供应商利益的保护可依据《行政诉讼法典》。

法国政府采购市场的开放度较高，原因在于法国既是世界贸易组织的成员国，也是欧盟的成员国，其政府采购制度受GPA与欧盟指令的约束。欧盟于2004年发布了两部公共采购指令，主要涉及政府采购程序和政府采购合同的具体规定。法国紧跟欧盟步伐，恪守透明原则，在第一次法典化的基础上继续强化政府采购程序，规范合同授予等环节，在遵守法律规定的前提下，强化政府采购的经济功能，实现了第二次法典化。

为提升采购效率，发挥政府采购的社会性功能，2006年法国颁布的第2006-975号法令，开始注重保护中小企业的利益，对采购人、采购行为及定标标准提出了明确的要求，由此完成了第三次法典化进程。

法国政府采购制度由于受到GPA及欧盟指令的影响，具有高水平的国际化特点，再加上三次法典化加持及严格的程序设计，大大提升了政府采购的效率。制度的实施需要程序和实体的双重配合，而不管是程序的运行，还是实体权利的保障，都离不开有效的救济机制。

比较政采救济制度

在笔者看来，法国政府采购制度的救济方式颇具特色，它和中国的政府采购救济制度到底有哪些异同？

合同性质方面。政府采购合同性质是决定救济方式的重要因素之一。

在我国，采购人虽然是公法意义上的主体，但其作为一个市场主体与同为市场主体的供应商签订合同，至少在签订合同时二者具有平等的地位，作为合同的主体平等地享有权利、承担义务。我国政府采购合同适用《中华人民共和国民法典》合同编的规定，这从立法上认可了我国政府采购合同属于民事合同的性质。但政府采购合同的签订是采购人选择供应商并通过一系列程序步骤确定供应商的结果，且政府采购是为了降低财政支出、提升资金利用率，是国家进行宏观调控的有效手段，具有一定的特殊性。因此，在合同的签订、履行、救济等方面，政府采购合同虽然不同于一般的民事合同，但仍不能脱离民事合同的本质。

法国是大陆法系国家，被誉为“行政法母国”。由于历史与经济因素，法国公权与私权的划分逐渐演变为公法与私法的“对立”。与我国有很大不同的是，法国的司法系统分为普通法院与行政法院，由独立的行政法院专门审理行政案件。此外，法国没有完备独立的行政法典，实践中主要依靠判例而进行判决。故法国的行政法属于判例法，并通过判例确定了行政合同的认定标准。若合同以提供公共服务为内容，超越了私法规则，并且有一方是行政主体，则认定该合同为行政合同。此外，为了提高政府采购制度的运行效率，统一认定标准，2001年法国第2001-1168号决议通过了《对经济和金融改革采取紧急措施的法律》（MURCEF），其中明确了政府采购合同属于行政合同。基于各项制度的规定，可以说，法国政府采购合同已基本认定具有确定的行政性质。

监督主体与投诉处理主体方面。依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），政府采购监督管理部门既要对投诉事项作出处理决定，又承担着对政府采购活动及集中采购机构的监督检查职责，对采购过程中的采购人及其代理机构的违法行为，监督管理部门应责令改正或者给予相应处罚。由此可知，在政府采购活动中，我国的监督主体与投诉处理主体统一为各级财政部门。供应商认为采购活动有损其利益时，应首先寻求行政机关的处理。从政府采购本身来说，财政部门更贴近采购活动，有助于快捷地解决纠纷，降低成本，起到案件分流作用，减轻法院的审判压力。但财政部门毕竟隶属于政府机关，同时作为争议处理机关，其中立性和独立性的程度有待加强。

法国实行监督部门与处理争议部门二分法，政府采购委员会是政府采购的监督部门，行政法院负责处理投诉事项。法院与政府采购机关属于完全独立的两个系统，直接由法院介入，可以一次性解决矛盾，同时也保证了争议处理机构的独立性。但行政法院需要对案件展开充分的调查，审判压力大。对于供应商来说，寻求法院的救济需要耗费相当高的成本，不利于权利的即时保护。

对比救济程序

本文所论述的救济方式主要针对政府采购合同的缔约阶段。

目前，我国政府采购制度采取“质疑—投诉—申请行政复议或提起诉讼”的顺序型方式进行救济。这种从行政救济到司法救济的传导机制，能够使纠纷解决前移。同时，在程序运行过程中为供应商答疑解惑，有助于减轻供应商的顾虑，加强对采购活动的监督管理，有针对性地解决纠纷。由于投诉成本低，实践中也会存在供应商恶意投诉等滥用投诉机制的现象。从财政部政府采购信息公告来看，针对大部分投诉，监管部门都作出了驳回投诉或定性为无效投诉的决定。

法国政府采购适用行政救济的方式。依据《政府采购法典》第131条的规定，政府采购合同双方可以通过咨询委员会解决与合同有关的争议。咨询委员会的任务是通过寻求法律或事实要素，提出友好和公平的解决办法。咨询委员会的组成、组织和运作方式以及主席的权力，都应由法令规定。

在合同签订前，参与政府采购的供应商（非中标供应商）可通过提起撤销之诉维护自身权益。被诉的行为必须独立于政府采购合同，与合同本身分属在不同的法律关系之下，即原告必须是基于被诉行为本身具有违法性而提起诉讼。政府采购具有公共性，出于对公共利益的保护，最高行政法院表示撤销不法行为并不会影响合同的效力，原则上应当继续履行合同。若撤销事由不至于导致合同无效或者被解除，则采购人应当重新作出新的行政行为。此种救济方式对政府采购合同本身不会造成实质影响，但诉讼时间较长，若法官实际审理后作出了合同无效的判决，就否决了合同的签订和履行行为，彼时的损失将非常巨大。

为了保障供应商的利益，《行政诉讼法典》第L551-1条和第L551-2条规定，若采购人没有遵循公开透明和强制竞争的原则，潜在供应商可以在合同签订之前提起诉讼，法官可以要求采购人遵守其义务，并暂停执行与合同有关的任何决定，除非法官暂停活动会给公共利益带来不利影响。依据第L551-4条的规定，在采购人收到判决结果之前，不得签订合同。通过推迟合同签订时间，法官在合同成立之前即撤销采购人的不法行为，可提升政府采购救济的效率。

完善建议

第一，鼓励磋商，取消质疑前置。依据GPA规定，如果供应商对采购活动提出申诉，采购主体所属参加方应当鼓励采购主体和供应商通过协商解决争议。对于任何一方作出影响采购合同实现的行为，每一方都应友善地进行充分磋商。此处的磋商与我国政府采购采购方式竞争性磋商的含义不同，它是指采购双方对采购争议进行商讨，作出必要让步达成协议的过程。磋商并非前置程序，只是鼓励性行为。我国的政府采购制度中虽然规定了质疑前的询问程序，但笔者认为，询问是指供应商在对采购过程或相应的采购文件等有疑问时对采购人做出的主动性行为，并不涉及纠纷本身，不属于真正意义上的救济方式。而磋商强调发生争议后双方的博弈，旨在达成方案解决争议。我国目前的政府采购救济程序中不包含磋商，而磋商相对于投诉、复议、诉讼来说，既有很大的成本优势，又能避免矛盾的激化。笔者认为，从质疑到投诉处理的完成，甚至到进入诉讼程序，整个过程不仅不会使供应商的权利得到及时救济，甚至会加剧采购双方的矛盾，降低纠纷解决的效率。因此，建议我国取消质疑前置的程序，鼓励双方进行磋商，同时设置合理的时限。若在规定时间内双方没有达成合意，也不影响投诉机制的继续运转。

第二，设置政府采购调解委员会。上文所述，法国设置咨询委员会处理争议。在我国的法律语境中，该咨询委员会作为中立的第三方实际上发挥的是调解作用。我国可以借鉴法国的这一经验做法，充分发挥调解大国的特色，将调解制度引入政府采购救济机制中。目前，我国已有部分地方开启了调解的大门，例如，深圳市财政局、南京市财政局等充分发挥调解机制的作用，取得了良好的效果；杭州市富阳区财政局也开出了浙江省第一份政府采购行政调解书，富阳区财政局作为调解主体，既帮助投诉人与被投诉人完整表达自身诉求，又帮助双方明晰自身权利与义务，最终双方达成了调解共识，矛盾得以化解。行政调解本质上是一种行政管理的方式，但其属于诉讼外调解，行政机关所出具的行政调解书并不具有强制执行力，任何一方违背诚实信用原则的，参照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条，财政部门应依法作出投诉处理决定。

为保证调解的专业性和效率，我国还可以设置专门的政府采购调解委员会，由财政部门的人员和行业协会的人员组成。在投诉之前，调解委员会成立调节小组，其中行业协会的成员不得少于小组总人数的三分之二。借助行业人员的经验和专业，出具合理的调解方案，双方签字后加盖委员会的印章，若达成协议后双方又反言，该调解协议可以作为后续纠纷处理机关的决定或裁判依据。

第三，暂停合同签订，完善投诉处理公告。如前文所述，法国的法官在处理政府采购争议时，会暂停政府采购合同的签订活动。采购人确定供应商后，负责人应当通知未成交的其他供应商并说明理由，及时向社会公布成交供应商的信息。依据《行政诉讼法典》第R551-5条，在供应商起诉后，法官应给与该合同有利害关系的其他供应商留出一定的时间提起诉讼，因此，在规定的时间内法官不得作出裁判。在这个过程中，双方尚未签订合同，法官可利用此“空白”时间对案件进行综合判定。若在此期间有潜在供应商提起诉讼，法官可合并审理，灵活作出处理，一次性解决纠纷。

依据我国《政府采购法》，监督管理部门可以视具体情形暂停采购活动，并设置了30天的暂停上限。但暂停采购活动并不完全等于暂停签订合同，建议我国借鉴法国的经验，在监督管理部门接到投诉后作出处理决定之前，双方当事人不得签订采购合同，处理机关在采购人公布中标、成交供应商之后的一定时间内，不得对投诉作出处理，以防再次出现实践中曾发生的合同签订并履行后又进行投诉的情况，及时止损。

除此之外，从地方财政部门发布的信息公告来看，投诉处理决定书中的处理依据过于粗略，详实度不够。因此，建议进一步完善投诉处理公告，在列明法律依据的基础上进行充分说理，对中标、成交供应商的资格有异议的投诉，经调查发现投诉事项不存在或不准确的，还应当说明中标、成交供应商的资质及综合得分等情况。既能体现监督管理部门的专业性，又能在一定程度上打消投诉人的疑虑，让纠纷在明晰的说理中自动化解。

政府采购制度的有效适用需要完善的救济机制加以保障，政府采购纠纷的解决并不是非黑即白的选择，应考虑合同的性质、纠纷处理主体等多方面的因素。在我国即将加入GPA的国际环境下，完善政府采购救济机制需要我们“洋为中用”“摸着石头过河”。

（作者单位：天津工业大学法学院）

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