制造商作为特定资格条件的“是是非非”

【实务探讨】

制造商作为特定资格条件的“是是非非”

案例1

某项目“投标人的资格要求”明确，“投标人必须是所投产品的制造商或代理商，代理商投标须提供制造商的专项授权（如所投产品为进口产品），本次采购接受进口产品投标”。投诉事项为：该要求剥夺了经销商参加政府采购的合法权利，属于“非法限定供应商的组织形式”的情形。采购人、代理机构称：上述资格要求规定是在所投产品为进口产品的前提下设定的，且需提供的内容为进口产品授权，并未对供应商的组织形式作出任何限定。财政部门认为：“采购人可以根据采购项目的特殊要求规定供应商的特定条件。本项目要求投标人是投标产品的制造商或代理商，不构成以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。此外，政府采购法实施条例第二十条第（七）项规定的‘组织形式’包括法人、其他组织和自然人，限定制造商或代理商不属于该条规定的‘非法限定供应商的组织形式’的情形。”

笔者认为，该案例的处理有一定的合理性，但也应当看到，一是上述资格要求规定是在所投产品为进口产品的前提下所作的特殊要求。二是驳回投诉的理由是针对投诉事项而认定不属于“非法限定供应商的组织形式”的情形。三是并未对投标进口产品以外项目限定制造商的问题进行明确。因此，对该案例不能作扩大化的理解，更不能作为非进口产品限定制造商投标的范例。但是，在政府采购实践中，不少采购人、采购代理机构对非进口产品的政府采购也限定制造商投标。

案例2

上海某局的一项目招标文件要求：“投标人须是所投产品的制造商或产品制造商针对本项目的唯一授权代理商。”对此，有供应商提出质疑和投诉，当地财政部门投诉处理决定认为，以生产厂家“唯一授权”作为资格条件，违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第 87号，以下简称87号令）第十七条的规定。

上述问题是财政部门在投诉处理中发现而依法处理的，且只认定“生产厂家授权唯一代理商”作为资格条件违法，避开了业界争议较大的“将制造商作为资格条件是否违法”问题的审查。因此，案例2对制造商作为资格条件既没有认定违法，也没有认定合法。

案例3

重庆市某人民法院一行政判决认定：结合相应“技术部分得分为0分的投标人，为无效投标”的评标标准，“带※部分有一条不满足技术部分得0分”的设置实质上等同于资格条件，因带※部分要求“由产品制造商提供售后服务承诺函及质保承诺函并盖公章”，导致“带※部分有一条不满足技术部分得0分”的设置实质上违背87号令第十七条之规定。因此，原告投诉事项指向的设置条款具有不合理性，属于以不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

可见，该项目并未直接将制造商设置为投标的资格条件，但设置的无效投标评标标准，实际上将制造商的承诺函作为了资格条件。法院认定该设置条款不合理，该条款要求“由产品制造商提供售后服务承诺函及质保承诺函并盖公章”的限制排斥了潜在供应商。

案例4

海南省某中级人民法院一行政判决认定：“采购文件将‘具有原厂配套试剂、校准品和质控品原厂试剂配套项目≥52项，并提供项目注册证明’作为评审标准，规定全自动血液生化分析仪规格和配置技术参数，势必会将仅生产或代理全自动血液生化分析仪而不生产或代理原厂配套试剂、校准品和质控品，或虽生产或代理原厂配套试剂、校准品和质控品，但原厂试剂配套项目≤52项的供应商排斥在外，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形。”

可见，招标文件设置的技术参数实际上排斥了符合特定条件的制造商、代理商之外的所有供应商，被法院认定属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

案例5

某项目招标文件特定资格要求中规定“本项目只接受制造商投标”，被供应商投诉。当地财政部门认定，采购人提交当天的《招标文件专家论证意见表》显示，“经三位专家对车辆购置项目招标文件的审查，认为该招标文件无歧视性、排他性，符合国家招投标相关法律法规要求，采购需求技术参数满足招标方使用需求，同意该项目按规定开展公开招标”。财政部门认为，本项目资金量大、采购标的数量多，采购人从市场供给情况及车辆后续维护保养等方面考虑，在本项特定资格要求中规定“只接受制造商投标”具有合理性。根据现有证据，该资格条件不构成以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

笔者认为，案例5与前面4个案例不同。一是案例5直接对“只接受制造商投标”进行了审查并作出处理决定，而前4个案例未直接审查“只接受制造商投标”。二是前4个案例处理结果没有异议，而案例5的处理结果争议较大。

分析与探讨

在设定供应商资格条件时，要求只允许制造商投标，不允许代理商、经销商投标，对此，业界有两种不同的观点。

第一种观点认为，根据政府采购法第二十二条第二款的规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。制造商投标，更能保障货物质量、节约采购资金。因此，只允许制造商投标是合理条件。

第二种观点认为，同样根据政府采购法第二十二条第二款的规定，规定供应商的特定条件时，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。各个项目情况不同，不能一概而论。对于案例1中的进口产品采购，以及其他有特殊情况的项目，可以只允许制造商投标。否则，都属于不合理条件。

笔者倾向于第二种观点，理由如下：

第一，将制造商作为投标的特定条件与提高性价比及供应商履约能力无关。

采购人只允许制造商投标，一般是从性价比和履约能力方面考虑的，但此理由不能成立。一是货物质量完全能以设置的评审因素来评判，与代理商、经销商并无关系。二是采购人对价格因素看得较重，可以加大价格分值占总分值比例。很多案例表明，只有少数制造商参与投标，报价往往更高，因代理商、经销商进价是“团购价”，比制造商参加投标的报价会更低。三是对于售后服务，代理商、经销商与制造商并无差别。销售货物不限于某一品牌，代理商、经销商服务布点往往比制造商更多，服务效果也更好。四是对履约能力的考核，应该通过量化、客观的评分标准来判定。采购人可以对履约能力、技术水平、售后服务等条件提出要求，而不是在资格条件设置时就作出代理商、经销商没有履约能力的歧视性判断。

87号令第五十五条规定，评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。可见，性价比和履约能力完全可以通过评审因素来设置，完全没有必要再将制造商作为资格条件。案例5中，财政部门认为，只接受制造商投标，是因为该项目“资金量大、采购标的数量多，采购人从市场供给情况及车辆后续维护保养等方面考虑”，言下之意就是怀疑代理商、经销商的履约能力，但无充分证据证明，容易引起争议。

第二，将制造商作为投标的特定条件违反政府采购法律规范。

什么是“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”？政府采购法第二十二条第二款没有明确规定，政府采购法实施条例第二十条第八项则规定了“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”。87号令第十七条规定“禁止通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求”。在非进口产品招标或者在没有充分证据的情况下，“只接受制造商投标”，在排斥性上更是变本加厉，因此是不合法的。根据87号令第三十一条规定，提供相同品牌产品的不同投标人可以参与一个合同项下的投标，这就表明制造商、代理商、经销商都可以参与竞争，有利于采购人从中选择最符合采购需求的中标人。如果没有证据证明代理商、经销商无履约能力，不应“只接受制造商投标”。“只接受制造商投标”，还违反了《公平竞争审查制度实施细则》第十三条规定，属于“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争”“设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动”的情形。

第三，将制造商作为投标的特定条件不利于优化营商环境。

根据财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》第二条“严格执行公平竞争审查制度”中规定，要严格执行公平竞争审查制度，充分听取市场主体和相关行业协会商会意见，评估对市场竞争的影响，防止出现排除、限制市场竞争问题。重点审查制度办法是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动。同理，在政府采购活动中也应防范上述情形的出现。政府采购资金主要来自纳税人缴纳的税金，也应将投标机会公平地给予制造商、代理商、经销商在内的所有纳税人，不得对代理商、经销商采取歧视性措施，应充分引入竞争，便于采购人择优选择。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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