回望2021致敬理论探索的先行者

回望2021

致敬理论探索的先行者

■ 本报记者 昝妍

2021年是“十四五”开局之年，是全面建设社会主义现代化国家新征程开启之年。这一年，我国推动构建新发展格局迈出了新步伐，高质量发展取得了新成效。这一年，我国脱贫攻坚战取得了全面胜利……

与国民经济、社会发展同频共振的政府采购，在这一年依然发挥着重要作用，理论界更是贡献了诸多智慧：“两法合一”的法律构想、政采支持乡村振兴进一步优化的设想、货物和服务招投标制度的重构思路……这些真知灼见不断丰富着我国政采的制度内涵，也留下了理论研究者求索的最美印迹。

“两法合一”

随着我国经济社会的深入发展，政府采购法与招标投标法两法分立的立法现实，暴露出诸多问题，既制约统一公共采购制度的政策目标实现，也与国际公共采购制度的现实和发展趋势不符。当下，对于“两法合一”的呼声越来越高。

在此背景下，2021年，《中国政府采购报》举办了“‘两法合一’是深化政府采购制度改革必由之路”研讨会，与会代表一致呼吁，政府采购法、招标投标法“两法合一”，并建立以政府采购法为统领的政府采购法律制度体系。

之所以强调“两法合一”的迫切性与重要性，是因为从国际对接视角来看，“两法合一”已是刚性需求。民盟中央经济委员会副主任、中国法学会WTO法研究会副会长赵宏瑞表示，我国已向世界贸易组织提交了加入《政府采购协定》（GPA）第七份出价，承诺开放的政府采购市场范围已涵盖两法的调整范围。如果不做“两法合一”的调整，我国政府采购相关法律难以与GPA规则顺利衔接。天津工业大学法学院教授付大学也认为，中国应以加入GPA为契机，全面梳理、完善政府采购制度。目前，两法理念差异较大、法条冲突、用语表达不一致，如果不做“两法合一”的调整，会将现有的两法矛盾和冲突带入国际环境，让其他GPA参加方无所适从、难以接受。

此外，从两法分立导致争议频发的现状来看，“两法合一”已是必然要求。中国政法大学法学院教授成协中认为，两法分立的现状有损我国公共采购的制度效能，如，增加了立法和法律实施成本，在制度意义上割裂了统一的政府采购市场，制约了公共采购政策功能的发挥等。中央财经大学财税学院教授姜爱华认为，在以预算资金管理为主线和以程序管理为主线相交叉的采购制度情况下，两法分立增加了预算绩效管理流程的复杂性和预算绩效管理制度设计的难度，增加了制度性交易成本。

政府采购理论界不仅提出了“两法合一”的法律构想，还为具体实施绘制了详细的路径图。中国政法大学国际教育学院副院长曾涛认为，理顺我国政府采购法律体系，不仅需要结合新时期中国政府采购发展状况，还要考虑全面应对市场开放对国内带来的冲击和影响。另外，立法部门和实务部门之间应相互沟通。因此，我国政府采购领域应建立国家层面的协商协调机制，同时依托一个核心部门承担主要工作，多个部门协同参与。南开大学法学院教授何红锋建议将招标投标法完整纳入政府采购法，使其作为规范招标采购的一个环节和一种方式，使政府采购更加完整，或者将招标投标法作为政府采购法的特别法处理。

乡村振兴

2021年，财政部会同有关部门共同印发了《关于运用政府采购政策支持乡村产业振兴的通知》《关于深入开展政府采购脱贫地区农副产品工作推进乡村产业振兴的实施意见》，要求继续实施政府采购脱贫地区农副产品工作。与脱贫攻坚阶段的政府采购政策相比，2021年以来支持乡村产业振兴的政府采购政策体现了有效衔接、巩固拓展、加码助力的特点：政府采购政策拓展至注重产业链条建设，搭建了“货源组织+供应链管理+平台销售”的全链条支持体系，很好地体现了巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴的有效衔接。“不低于10%的比例预留份额”，相比之前的“优先采购”更有力度。

对于我国支持乡村振兴的政采政策未来如何向更宽领域、更高层次发展，政府采购理论界不乏深刻思考。中央财经大学财税学院教授姜爱华认为，当前调整优化政府采购政策、促进脱贫地区产业发展的关键，在于更好地发挥政府采购政策牵引、政策协同和政策示范功能。首先，政策牵引必须着重于政府采购全过程中的每一个环节，使每一个环节都能很好地贯彻政府采购政策意图，从而产生牵引合力。完整的政府采购过程通常包括：编制采购预算、确定采购需求、拟定实施计划、采购方式选择与变更、组织采购活动、签订采购合同等。其次，政策协同既要将政府采购政策中的“乡村振兴”政策与其他政府采购政策协同，比如，将促进乡村振兴的政府采购政策与支持环保、促进中小企业发展甚至推动创新等政策结合起来，最大化地发挥政府采购政策内部的协同效应，又要将政府采购政策与其他财政政策协同。政府采购政策通过稳定的采购需求持续激发脱贫地区发展生产的内生动力，带动产业发展，带动脱贫地区百姓收入的增加；而乡村产业发展依赖财政基础设施投资，百姓美好生活需要除了收入增加还需要教育、医疗等社会公共服务水平的改善。最后，政策示范功能可通过“832平台”实现。鼓励“832平台”实际使用者发布购买体验、产品质量评价等，以便更多的消费者了解多样化的脱贫地区农副产品。同时，“832平台”可以充分运用大数据，对不同脱贫地区的农副产品销量、用户评价等作出分析，从而既可以给脱贫地区更好的指导，使得贫困地区产业发展更加着力于产品质量提升、技术创新和规模化生产等，也可以给广大消费者提供更好的消费参考。

74号令

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“74号令”）于2014年2月正式实施，其对非招标采购方式的适用条件、采购程序等进行了全方位规范。但随着我国经济社会的发展，特别是《深化政府采购制度改革方案》的出台，政府采购制度的重塑将转为强化采购需求、强调采购人主体责任的落实，因此，政府采购非招标方式也要适应改革的方向。《财政部2021年立法工作安排》提到，要稳步推进74号令修订工作。

政府采购理论界十分关注74号令修订的侧重点与方向，并对此热议不断。

浙江省财政厅法规处处长张旭东认为，74号令进一步完善需要围绕采购需求重新设计非招标的采购程序、更加突出采购人的主体责任，在政府采购非招标方式选择、评审方法选择、供应商推荐等方面，扩大采购人的自主权，甚至可以考虑将这些问题在立法层面予以确定。同时，74号令的修订还应密切关注政府采购法、招标投标法的修订动向，加强与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》修订内容的协同。

湖南省政府采购协会秘书长易学汶认为，与招标采购方式相比，非招标采购方式采购周期更短、效率更高，选择供应商的来源和评审过程更为灵活，政府采购政策功能更好落实。但政府采购法和招标投标法在最初的立法阶段都是确立了公开招标为主的导向。这导致社会主流观点会认为，非招标方式是辅助的采购方式，且非招标方式达不到充分的竞争。因此，实践中不少采购人不敢用非招标方式采购。他建议，未来，在立法层面明确招标方式与非招标方式处于同等地位，采购人应当根据政府采购项目需求特点、绩效目标和市场供需等情况，确定采购方式。

天津市政府采购中心评标部部长王永锋认为，74号令的修订既要提高非招标方式的竞争性，又要发挥好谈判的作用。对于如何提高竞争性，他建议，一是通过发布公告的方式吸引更多的供应商参与到项目中。二是政府采购需求制定要严谨、认真。采购人可以结合《政府采购需求管理办法》做好调研工作，积极让供应商参与到需求确定当中，采购人需要吸纳供应商提出的意见和建议。比如，集中采购机构在协助采购人确定需求时，可邀请各个品牌、厂家参加，对各项指标设定提出建议，最后形成一个共识等。对于如何发挥好谈判的作用，他建议，一是将谈判的侧重点放在需求，而不是价格方面。二是扩大采购人在“评审专家的确定”上的自主权。即采购需求明确、评审因素能够通过客观指标量化的采购项目，由采购人自行确定评标委员会、谈判小组和评审小组中的评审专家。采用最低评标价法的，采购人可以自行评标，也可以依法组建评标委员会评标。

合作共享

2021年11月4日至10日,第四届中国国际进口博览会如期在上海举行。经历3年的发展和沉淀,2021年的进博会已成为建设开放型世界经济的重要窗口，全球企业在此同台竞技，共享市场机遇。作为国际贸易市场重要组成部分的公共采购市场，因其潜在规模巨大、市场机遇良多而备受公共采购各方主体的瞩目。

如何建立一个全球共享的公共采购市场？我国企业如何能更广泛地参与到国际公共采购市场？是理论界最为关心的话题。

“公共采购市场的共享合作，涉及国家利益和国内市场保护等要素，历来是各国间合作需要攻坚克难的领域。”中国政法大学国际教育学院副院长曾涛认为，全球公共采购市场出现后，就各个主权国家而言，公共采购市场一直都是封闭对抗和合作共享两个并存的走向，且也一直处于此消彼长的态势。但鉴于当下各国间经贸交往日趋立体全面，各国采购产品供给不均衡，公共采购市场内在需求呼吁共享与合作。他判断，未来很长一段时间全球公共采购市场的总体趋势是向着共赢发展。在此背景下，各国可通过外交协商和缔结国际协定在公共采购领域实现彼此融通的区域性、全球性共享与合作。

当前，我国在相关多双边机制下，广泛开展公共采购领域的开放谈判和交流合作。对于我国企业如何能更广泛地参与国际公共采购市场竞争，政府采购理论界给出了解题思路：“既需要企业的努力，也需要国家的支持。”

国际关系学院教授刘慧建议，从企业角度看，我国的中小微企业参与公共采购时，首先，要提升产品或服务的市场竞争力，力争单独拿到采购合同成为供应链链主，拥有整合、协调上下游产品的能力。其次，不能直接拿到采购合同时，企业可将重点放在参与到供应链中。一是与大型企业组成联合体共同投标。二是尝试与大型企业合作，为其提供采购标的所需的部分产品或配件等。最后，要保持创新创业的热情,聚焦国家战略需要，瞄准关键核心技术，坚持走“专精特新”发展之路。

深圳市财政局的汪泳建议，国家层面，我国应完善基础服务机制，为国内企业提供信息、市场、语言等系统化、专业化服务，提升竞争能力；还应促进和服务国内企业熟悉掌握运用国际政府采购规则，提高获取和维护自身合法权益的能力。

87号令

近年来，为促进《深化政府采购制度改革方案》尽快落地，财政部全力推进政府采购法修订的同时，在不突破现行政府采购法及其实施条例的前提下，对各项制度进行完善。2021年4月，财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》向社会公开征求意见，引发业内热议。

中机国际招标有限公司总经理岳小川为修订草案征求意见稿呈现出的3大亮点点赞：首先，打破了“招标迷信”的传统观念，公开招标不再作为首选的采购方式，只有采购需求客观、明确的项目，才可以采用招标方式采购。其次，遵循国际通行的“需求明确基础上竞争报价”“符合需求情况下低价中标”的公平竞争原则，重构了我国政府采购货物和服务招投标评审制度。最后，强化和落实了采购人在政府采购活动中的主体责任，提高了采购人在政府采购活动中的话语权。对于某些公开招标数额标准以上的项目，采购人可以选择非招标采购方式。评标委员会成员的构成，采购人可以根据项目具体情况决定，且取消了评标委员会中评审专家不得少于成员总数三分之二的限制。

对重构政采货物和服务招投标制度，除了点赞者还有献计者。业内人士结合自身实战经验和理论知识，对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）修订建言献策。云之龙咨询集团政策研究中心的杨钦宇认为，修订草案征求意见稿第22条中提到的，招标文件应当包括投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形，相当于将投标保证金纳入了招标采购的“必须项”。他认为，结合政府采购法实施条例的规定以及目前优化营商环境的精神，应将投标保证金还权于采购人。因此，他建议修订草案征求意见稿第22条修改为：“招标文件要求提交投标保证金的，招标文件应当包括投标报价要求和投标保证金交纳……”。

浙江省财政厅法规处处长张旭东表示，修订草案征求意见稿第74条对87号令第64条重新评审情形做了重大调整，将允许重新评审的情形扩充为6项，增加了“资格审查错误、符合性审查错误”两项。他认为，如此改动并不合适。原因在于，资格审查错误、符合性审查错误均存在两种情形：一种是将不合格的供应商认定为合格；二是将合格的供应商认定为不合格。在第一种情形下，重新评审很简单，将“错放进来”的供应商重新认定为不合格即可，不涉及对供应商的评分；在第二种情形下，由于评分结果已经汇总完成，被“误杀”的供应商并没有分数，如果进行重新评审，将由评标委员会对其进行重新评分，而此时其他供应商分数已经汇总完成，若再行评分，主观因素和操控空间极大，评审结果的公信力较差。因此建议，第74条款作以下完善：对于采用最低评标价法的项目，“资格审查错误、符合性审查错误”均可重新评审；但对于采用综合评分法的项目，重新评审的范围限于“资格性审查时将不符合资格条件的供应商认定合格、符合性审查时将不符合实质性要求的供应商认定为合格”。

行政处罚

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新行政处罚法”）于2021年1月22日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过，并在2021年7月15日正式施行。相比原行政处罚法，新行政处罚法在行政处罚的概念界定、构成要件、种类设置、程序流程等方面都有了变化，这些变化对政府采购在内的各行政管理领域都产生了一定影响。

江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人杭正亚分析认为，新行政处罚法实施后，涉及政府采购行政处罚主体的条款有必要强调和明晰。比如，随着公共资源交易平台的建立，一些地方将政府采购纳入当地政府指定的部门统一监管，政府采购行政处罚权也集中由该部门行使。加之新行政处罚法第18条规定，国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。业内会存在一种错误观点，即认为政府采购行政处罚权也可以集中交由公共资源交易的监督管理部门行使。杭正亚强调，政府采购不属于新行政处罚法第18条规定的范畴，且国家顶层设计至今也没有对政府采购领域“推行建立综合行政执法制度”，政府采购行政处罚实施机关只能是财政部门，不适宜由其他部门集中行使行政处罚权。

除了关注新行政处罚法对政府采购行政处罚主体的影响，政府采购理论界还关注了对政府采购行政处罚程序的影响。北京达晓律师事务所高级合伙人、律师蔡锟特别提醒，新行政处罚法实施后，主观过错将成为违法行为成立的构成要件。政府采购参与主体有证据足以证明没有主观过错时，财政部门不得给予其行政处罚；政府采购行政处罚须增设立案程序，并明确处罚期限；财政部门应当注意听证程序中相关期限、终止等规定，同时，财政部门作出处罚决定时，应给予当事人听证的权利保障。

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