从调整对象看“两法合一”

【热议·两法合一】

从调整对象看“两法合一”

■ 杨海静

法律部门或部门法是运用特殊调整方法调整某类社会关系的法律规范的总和。其中，法律所调整的社会关系的性质决定了法的调整方法。反之，法的调整方法应当契合社会关系的特征，否则便会出现违背客观规律不合逻辑甚而荒谬的现象。研究调整对象的客观规律进而统一调整方法是政府采购法和招标投标法“两法合一”的牛鼻子所在。

两法调整对象的界分

调整对象的交叉重合是两法冲突的症结所在。因此，统一调整对象是“两法合一”的基础。两法调整对象的界分有三种。

第一，以采购对象是否为工程界分。政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。政府采购法实施条例第七条第一款则将“工程”的外延扩大至与工程有关的货物、服务。一方面是由于工程建设项目必将伴随着货物服务采购，三者不可分割，另一方面也是为了与招标投标法保持一致。招标投标法第二条在调整范围的表述上，没有采用调整对象的方法，而是采用了“招标投标活动”，客观上将该法的适用范围扩大到了所有的包括一般民事主体的招投标活动。但招标投标法第三条进一步明确其强制调整对象仍为工程及与工程有关的货物和服务的采购。在市场实践和立法顺序上，招标投标实践和立法起步早于政府采购，形成了今天两法以“工程”为中心划分调整范围，在世界范围内形成了独特的两法调整对象划分的情形。

第二，以资金性质是否为财政性资金界分。政府采购法及其实施条例将调整对象界定为“财政性资金”。招标投标法第三条中规定调整对象的资金性质则远大于“纳入预算管理的财政性资金”，包括了全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。此外，《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号令，以下简称“16号令”）对其具体标准和范围作了解释。因此，从资金性质上，招标投标法的调整范围要大于政府采购法。

第三，以项目性质是否涉及公共利益公共安全界分。即便资金性质不属于如上两类公共资金，如果项目性质“关系社会公共利益、公众安全”，达到规模标准的，仍属于必须招标的工程项目，纳入招标投标法的调整范围。从这一点看，招标投标法的调整对象大于政府采购法。

以上可见，仅就“工程”这一调整对象而言，尽管随着宏观经济改革、政府职能转变，16号令、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规843号，以下简称“843号文”）以及《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规770号)从资金来源、项目性质、规模标准三个维度，大幅缩减了必须招标的工程项目。但招标投标法的范围依旧大于政府采购法调整的“工程”范围。

统一调整对象的必要性

第一，工程、货物、服务难以区分。政府采购法实施条例第七条、招标投标法实施条例第二条分别指出了与工程相关的货物、服务范围，其表述为“构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”但如此精确的表述在实践中依然难以区分何为“为工程所必须的货物和服务”。如（2017）浙04行终230号案件中，关于“公安局业务技术用房建设工程”中空调设备的采购适用何种法律便产生纠纷。法院认定：空调采购本身不符合建筑物的基本属性，不属于工程；其次，空调设备不符合“不可分割”和“基本功能所必需”的条件，也不属于“与工程有关的货物”。由此判定该采购应适用政府采购法，财政部门根据该法赋予的监督权作出的行政行为合法。由于对“与工程有关”的界定角度和宽严不同，争议频发，更勿论实践中，何谓工程项目，其本身亦存在争议。

第二，世界贸易组织《政府采购协议》（GPA）视角下应纳入监管的资金范围大于财政性资金。政府采购法与招标投标法以采购标的和资金性质进行的区分存在一个问题，即国有非财政资金采购工程需要适用招标投标法，国有非财政资金采购货物和服务则不需要适用两法。这样做隐含了一个假设，即工程项目关系公共利益和公共安全，同样的资金，采购工程比货物、服务更需要监管。从我国政府采购法和GPA适用范围的要素可知，GPA对主体要素采用了开放的立法技术，未作限定。它从采购目的的政府性界定是否纳入政府采购。我国政府采购法与GPA在调整范围上的主要差别有两点：一是国企采购是否纳入采购实体；二是资金性质是否限定为财政性资金。2019年10月20日，我国向WTO提交了加入GPA的第七份出价，本次出价新增了16家国有企业和36所地方高校。本次报价并非是我国加入GPA的终点。因此，未来我国哪些国有企业纳入GPA采购实体清单以及如何纳入，既是一个利益权衡与妥协的合约问题，也是一个理论命题。

第三，项目性质的界定依赖法律解释。843号文采用明确列举的立法技术，将必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目限定在能源、交通、通信、水利四类基础设施和城市轨道建设项目中。但实践中对于涉及社会公共利益、公众安全的性质界定仍缺乏客观标准。如某县30MW（兆瓦）分散式风力发电项目，项目投资建设主体为非国有资金，采用EPC模式选择承包人。依照843号文，属于第二条第（一）项的电力能源基础设施项目。但当地发改和财政部门均不愿“伸手”监管，理由是该项目的资金性质属于非国有资金。此外，PPP项目本质是政府采购社会资本方，这符合政府采购法对政府采购的界定。但纯使用者付费的项目则不符合政府采购法对资金性质的要求。对其法律适用和监管依然依赖于其是否属于“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业等项目”。基于两法交叉重合部分以及均未规定的部分易引起争议和纠纷看，“两法合一”是必要的。

统一调整对象的可行性

基于两法的共同属性、宗旨和目的来看，“两法合一”是可行的。两法均属于采购法，均涉及公共利益，均为竞争性交易法。两法均明确提出将保护国家和公共利益、提高采购效率作为立法宗旨。

但值得注意的是，政府采购立法宗旨中还提到了实现国家政策目标，如“保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等”，如果将政府采购工程置于招标投标法调整，则无法实现这一目标。另外，两法能够并立的一个原因是招标投标法的立法宗旨里提到的“保证项目质量”这一概念。这导致主流观点认为，只有招标投标能保证项目质量。但其实，任何项目招标时都应该明确质量要求，招标投标不能保证项目的质量。如果确认招标投标不能起到保证项目质量的作用，那么两法并存的理由就不存在。

“两法合一”下政府采购法的调整对象

政府采购关系是政府采购法的调整对象。政府采购关系经法律调整形成以权利义务为内容的政府采购法律关系。政府采购也是公共采购，它是指使用财政性资金或公共资金的主体为实现行政管理职能、提供公共产品而采购货物、工程和服务的行为。其应有如下三个构成要件，即资金的公共性、目的的政府性以及标的的公共性。资金的公共性表现为财政资金或其他公共资金；目的的政府性表现为实现行政或社会管理职能；标的的公共性表现为采购标的关系公共利益或公共安全。在这一采购对象下，根据采购项目特点和供求关系，依据竞争性强弱程度选择公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价和单一来源采购等不同的采购方式。

（本文由本报记者昝妍根据作者在“‘两法合一’是深化政府采购制度改革必由之路”研讨上的发言整理而成，有删减）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。