新行政处罚法对政府采购的十大影响

【聚焦·新行政处罚法】

新行政处罚法对政府采购的十大影响

■ 沈德能

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新行政处罚法)，将于2021年7月15日起施行。新行政处罚法在诸多方面作出修改与调整。笔者选取对政府采购有较大影响的条款进行简要论述，供相关部门借鉴、参考。

第一，新行政处罚法增加了第二条内容，即“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”此条是对行政处罚所作出的定义，在判断行政处罚中起到原则性作用，是兜底性条款。

该条款在政府采购行政处罚运用时须注意以下两点：首先，行政机关作为采购人在政府采购合同履行中依法要求违约供应商承担违约责任不属于行政处罚。虽然采购人作为行政机关依法要求违约供应商承担违约责任是以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，如要求支付违约金导致供应商财产损失或者要求违约供应商作出补救措施增加了供应商的义务。但承担违约责任是发生在政府采购合同履行中，对供应商的惩戒不是基于供应商违反行政管理秩序，而是违反了合同的约定。其次，财政部门依法对违反政府采购管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为属于此条规定的行政处罚。相反，如果财政部门的某些政府采购管理措施，虽然针对政府采购当事方，但没有减损其权益或者增加其义务，没有起到惩戒的效果，则不属于行政处罚。如，《政府采购质疑和投诉办法》第三十七条规定了两个不良行为记录名单：第一，投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。第二，投诉人有下列行为之一的，属于虚假、恶意投诉，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动……前述两个不良行为记录名单有明显不同。第一个名单没有规定有惩戒后果。第二个名单则直接依据政府采购法实施条例的规定，有惩戒后果（禁止其1至3年内参加政府采购活动），减损了供应商的权益。因此，第一个不良行为记录名单不应当认定是行政处罚，而第二个不良行为记录名单依法则属于行政处罚。

第二，新行政处罚法第九条增加行政处罚的种类，其中与政府采购密切相关的有：通报批评、限制开展生产经营活动、限制从业。值得注意的是通报批评作为行政处罚，财政部门或者其他行政机关在对有违法违规行为的政府采购当事方公开通报批评时，应符合新法规定。作出通报批评的行政处罚，要依照新法的法定程序进行，而不是简单地发个文件或者在网络公开。

第三，新行政处罚法第十六条修改了现行行政处罚法第十四条的内容，明确除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。因此，财政部门在出台关于政府采购的行政管理规范性文件时，如果对违反规范性文件规定的管理秩序政府采购当事方以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的，依法必须有法律法规规章的依据，不能在行政管理规范性文件中设定没有法律法规规章依据的行政处罚。

第四，新行政处罚法第二十七条修改了现行行政处罚法第二十二条的内容，进一步明确了行政处罚与刑事责任的衔接，明确了行政机关与司法机关案件移送制度。此条款解决了实践中对串通投标案件移送衔接不畅的问题。实践中，由于财政部门调查取证权力和手段有限，在行政处理和行政处罚调查中无法更多获取串通投标的证据，往往无法认定是否属于串通投标。该法实施后，财政部门可依据此条的规定，认为违法行为涉嫌犯罪的，及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。此外，在财政部门决定将涉嫌犯罪的串通投标案件移送司法机关的标准并非必然构成犯罪，而仅是涉嫌犯罪（涉嫌仅是可能性）。如果司法机关对串通投标当事人依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，不能认为财政部门移送案件错误。

第五，新行政处罚法增加第三十三条，明确了两个不予行政处罚的情形：初次违法且危害后果轻微并及时改正的、当事人有证据足以证明没有主观过错的。在政府采购活动中，第二种情形比较复杂，特别是供应商提供虚假材料谋取中标成交。若参加政府采购活动的供应商以该虚假材料是他人出具为由，认为自己没有主观过错，不应当受到行政处罚，财政部门在处理此类案件时，则很难判断供应商是否为“主观过错”。把证明没有主观过错的责任给予了供应商，供应商的证据是否充分，则成了决定给予行政处罚的关键。实践中，供应商对于涉案的虚假材料有客观理由相信是真实的，不可能或者按照常理不必要核实，如果财政部门过分强调供应商必须有核实的义务和责任，笔者认为实践中很难做到。

第六，新行政处罚法增加第三十七条内容，该条款是法律适用时效“从旧兼从新”原则在行政处罚中的体现。原则上，新行政处罚法没有溯及力，只有当新行政处罚法的规定对同一违法行为规定处罚较轻或者不认为是违法时，才适用新行政处罚法的规定。随着深化政府采购制度改革的推进，可以预见几年内政府采购的法律法规规章将做较多的修订或者修改。目前政府采购法的修订已经公开征求意见，有关政府采购的规章如财政部令第74号、第87号也都列入今年修订立法的日程。财政部门在对政府采购当事方作出行政处罚决定时，应当及时注意新行政处罚法的规定，依据此条规定的“从旧兼从新”原则准确适用。

第七，新行政处罚法增加第四十六条内容，规定了证据的种类，其中视听资料、电子数据等值得政府采购相关当事方注意。根据相关规定，政府采购项目的评标评审现场需要全程录音录像保存，录音录像属于此条规定的视听资料证据。此外，电子化采购所形成的电子采购数据，电子采购档案等也属于此条规定中的电子数据证据，可以直接作为证据适用，无需再转换成为纸质的证据形式。同时，此条第三款明确了非法证据排除，即以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。政府采购法实施条例中有关非法证据排除的规定是第五十七条，即投诉人捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，财政部门应当予以驳回。如何判断以非法手段取得的证据，《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条“证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料”的规定也可以作为参考依据。

第八，新行政处罚法增加了行政执法“三项制度”，行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度在行政处罚中的法律地位。未来，财政部门或者其他行政机关对政府采购当事方实施行政处罚需要依法执行这“三项制度”。新行政处罚法第三十九条规定了行政处罚的公示制度，公示内容包括实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息；第四十七条规定了行政处罚的全过程记录制度，记录环节包括行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等全过程；第四十八条规定了具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开，公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由；第五十八条规定了行政处罚的法制审核制度，情形包括涉及重大公共利益的、直接关系当事人或者第三人重大权益且经过听证程序的、案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的。审查主体为从事行政处罚决定法制审核的人员，初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

第九，新行政处罚法第六十三条对听证作了较大修改。其中行政机关拟作出行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。值得政府采购当事方注意的是，该条第二款提到的没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；第四款提到的责令停产停业、责令关闭、限制从业；第五款提到的其他较重的行政处罚等内容。政府采购法第七十二条、第七十七条、政府采购法实施条例第六十九条、第七十五条涉及到对当事人没收较大数额违法所得的处罚。政府采购法第七十七条规定的对供应商在一至三年内禁止参加政府采购活动，第七十八条规定的对采购代理机构在一至三年内禁止其代理政府采购业务，政府采购法实施条例第七十三条、第七十五条涉及到对当事人限制从业的处罚。

依据新行政处罚法第六十三条的规定，政府采购中对当事人没收较大数额违法所得的处罚和对当事人限制从业的处罚的情形就应当是当事人可以要求听证的行政处罚，财政部门依据前述政府法律法规拟对相关当事人作出行政处罚决定前，依法应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，财政部门应当组织听证。对于政府采购中“其他较重的行政处罚”的情形，笔者建议，以“较大数额罚款”为最低标准，对被处罚人的处罚效果比“较大数额罚款”还重的，应当认定是其他较重的行政处罚，比如不良行为记录名单所涉及到的惩戒处罚。财政部门或者其他行政机关在作出其他较重的行政处罚前依法应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，财政部门应当组织听证。

第十，新行政处罚法增加了两个条文，对相关时间做出明确。一是第六十条规定，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。另外是第八十五条规定，本法中“二日”“三日”“五日”“七日”的规定是指工作日，不含法定节假日。政府采购当事方应当特别注意第八十五条的规定，此条规定与政府采购法律法规规章关于时间的规定不尽相同。政府采购法律法规规章对较短时间的都规定为工作日，除特别规定是工作日外其他“日”的规定是指自然日，非工作日。如政府采购法第四十七条、第五十二条、第五十五条、第五十六条等规定的是工作日。但第三十五条、第四十六条、第五十七条规定的“日”则是自然日，非工作日。

（作者单位：广西广天一律师事务所）

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