从行政处罚法修订内容洞见”对政府采购的影响

编者按：2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议通过了行政处罚法修订草案，并将于2021年7月15日起施行，其中相关内容将对政府采购执法活动产生重大影响。从本期开始，《中国政府采购报》特设专题，邀请业界人士共同探讨。

从行政处罚法修订内容洞见”对政府采购的影响

■ 杭正亚

今年7月15起正式实施的《中华人民共和国行政处罚法》（2021修正）[以下简称《行政处罚法》(2021修正)]将对政府采购执法活动产生影响，特别是对政府采购行政处罚种类、设定、适用、程序等方面影响较大。为此笔者梳理相关内容并进行了初步探讨。

政府采购行政处罚种类须界定和调整

在政府采购领域，财政部门作出的行政处罚种类大致有以下几种：警告、罚款、没收违法所得、供应商1至3年内禁止参加政府采购活动、采购代理机构1至3年内禁止代理政府采购业务、评审专家禁止参加政府采购评审活动等。

《行政处罚法》（2021修正）第九条规定，“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”相较《行政处罚法》（2017修正），增加了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”等五种新处罚种类。

现行政府采购法及其实施条例以及相关行政规章，没有对政府采购违法行为设定“通报批评”的情形，只有“通报”。“通报”的适用情形有两种。第一种是附随对个人处分而作的通报，例如：对采购人、采购代理机构开展行政处罚的同时，对其单位有关责任人员，由有关机关、部门给予处分并予以通报。政府采购法第七十一条、第八十二条第一款，政府采购法实施条例第六十七条、第六十九条，《政府采购货物和服务招标和投标管理办法》第七十七条、第七十八条，《政府采购非招标采购方式管理办法》第五十三条，《政府采购质疑和投诉办法》第三十六条均有此规定。对于上述规定中的“通报”，尽管有“通报批评”的含义，但明显不属于行政处罚的属性。因为它是依照行政隶属关系给予违法失职人员的一种行政制裁，而不是针对行政相对人的，《行政处罚法》（2021修正）的规定，不会改变其原有属性。

第二种是对政府采购违法行为当事人罚款、或者在1至3年内禁止参加政府采购活动的同时，进行通报。随着《行政处罚法》（2021修正）的实施，此种“通报”将会改变为行政处罚的性质。如：政府采购法第八十二条第二款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以二万元以上二十万元以下的罚款，并予以通报”。《政府采购非招标采购方式管理办法》第五十四条规定：“成交供应商有下列情形之一的，责令限期改正，情节严重的，列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动，并予以通报”。这里的“通报”，既有“通报批评”的性质，也是针对政府采购违法行为当事人的。在《行政处罚法》（2021修正）实施前，上述“通报”不属于行政处罚，随着行政处罚法定种类的增加，在政府采购法尚未修订的情形下，要对此类型的“通报”予以注意。《行政处罚法》（2021修正）实施后，前述情况须作为行政处罚来对待，不然就会违反法定程序。

此外，值得关注的是，将政府采购供应商列入不良行为记录名单，是否属于行政处罚在实践中历来争议很大。《行政处罚法》（2021修正）的实施将会引起新的争议。该法第二条对行政处罚作出定义是，行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。该法第九条增加了“通报批评”的行政处罚种类，等等。而列入不良行为记录名单，实际上会减损供应商权益或者增加供应商义务，也与“通报批评”的方式类似。因此，有关部门亟须对政府采购法规定的这些特有的行政处罚种类进行界定。同时，建议在政府采购法及其实施条例、行政规章修订的过程中，应当针对政府采购监督管理面临的实际情况，对政府采购行政处罚的种类进行相应的增减或调整。例如，可根据《行政处罚法》（2021修正）第十三条、第十四条的规定，通过财政部规章和地方政府规章，将“通报批评”扩大到多次发生政府采购违法行为的供应商，在其所属行业内或面向社会，对其进行通报批评，避免其对处以警告、罚款等处罚情形不够重视，从而达到行政处罚的惩戒和教育效果。

另外，政采领域目前并没有“降低资质等级”“责令关闭”的行政处罚种类，与“限制开展生产经营活动”和“限制从业处罚”类似的行政处罚种类有，针对供应商在1至3年内禁止参加政府采购活动、针对政府采购评审专家的禁止参加政府采购评审活动等，这些都属于《行政处罚法》（2017修正）第八条第七款和《行政处罚法》（2021修正）第九条第六款所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。因此，《行政处罚法》（2021修正）对这两类政府采购行政处罚没有影响。

政府采购行政处罚设定问题上增加了新程序

按照《行政处罚法》（2021修正）的相关规定，政府采购法律法规须补充设定行政处罚，须增加听证会、论证会等新的程序。

随着政府采购法的修订，政府采购法实施条例势必也要修订。如果涉及到法律对违法行为未作出行政处罚规定，政府采购法实施条例可以为实施法律补充设定行政处罚。现行政府采购法实施条例第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十五条等规定，就属于补充设定行政处罚的规定。如果未来对其中内容进行修改，或者增加补充设定行政处罚的内容，根据《行政处罚法》（2021修正）第十一条第三款规定，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。如果法律、行政法规对政府采购违法行为未作出行政处罚规定，地方性政府采购法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。

按照《行政处罚法》（2021修正）十五条规定：“国务院部门和省级政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。” 该规定在政府采购行政处罚设定方面，对财政部和省级财政部门提出了新的工作要求，即开展政府采购行政处罚定期评估，清理不再符合政府采购执法实际的行政处罚条款，使行政处罚更具针对性、有效性。

政府采购行政处罚须关注从轻、减轻或者不予行政处罚的新情形

第一，主动供述财政部门尚未掌握的违法行为，应从轻或者减轻处罚。若当事人主动供述了财政部门尚未掌握的政府采购违法行为，根据《行政处罚法》（2021修正）第三十二条第三款规定，应当从轻或者减轻行政处罚。在实际政府采购执法中，如何认定尚未掌握的违法行为，需要相关证据证明。财政部门可考虑以是否被他人检举揭发，是否在投诉、监督检查、信访中发现，是否已立案等实际掌握为标准。若对此产生争议，财政部门需要承担是否掌握违法行为的证明责任。

第二，首违、轻微并及时改正可以不罚。《行政处罚法》（2021修正）第三十三条第一款规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。该规定区分了初次违法与累次违法，体现了教育与处罚相结合的原则，给予当事人改正的机会，真正把处罚作为一种纠正、矫正的手段，以促进社会和谐。结合该规定，财政部门可以对政府采购行政处罚进行梳理，形成全面、统一的“首违不罚”清单，增进执法优化与统一。行政处罚的目的应通过法律规范的指引、个案的警示，预防政府采购违法、教育政府采购当事人，杜绝他们再次违法，不能“一刀切”式地机械执法。

第三，无主观过错不予处罚。《行政处罚法》（2021修正）第三十三条第二款规定，除法律、行政法规另有规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。值得注意的是，这里所提到的“主观过错”包括主观上存在故意或者过失。一般说来，在行政诉讼中，根据行政诉讼法第三十四条规定，对政府采购行政处罚合法性财政部门负举证责任。根据《行政处罚法》（2021修正）的规定，财政部门只需证明当事人实施了政府采购违法行为，如当事人主张其没有主观过错，应由当事人自己提供充分证据。

财政部门可以依法制定政府采购行政处罚裁量基准

2013年1月4日，财政部印发了《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》（财法[2013]1号）。部分地方财政部门针对政府采购等违法行为，制定了行政处罚裁量权执行标准，对行政处罚的适用情节及量化参考标准做了进一步细化。自由裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释。目前，政府采购执法实践中，财政部门制定的行政处罚自由裁量权基准，一般只能作为执法参考使用，不作直接引用。根据《行政处罚法》（2021修正）第三十四条的规定，财政部门可以依法制定政府采购行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权，该裁量基准应当向社会公布。因此，《行政处罚法》（2021修正）实施后，如何依法制定裁量基准、规范行使政府采购行政处罚裁量权，对财政部门是极大的挑战。财政部门一方面应当在裁量基准规定的范围内行使行政处罚权，以防范不必要的争议；另一方面在处罚决定书中不宜作为依据适用，以防范依据适用风险。

政府采购行政处罚过程中须增加立案与办理期限

政府采购违法行为绝大多数是在投诉处理、监督检查中发现的。部分财政部门会在投诉处理决定或者监督检查处理决定文书中一并作出行政处罚决定，但并没有立案程序。根据《行政处罚法》（2021修正）第五十四条第二款规定，符合立案标准的，行政机关应当及时立案。可见立案将是行政处罚的必经程序。因此，该法实施后，财政部门不宜再在处理决定中一并作出行政处罚，应在立案后严格依行政处罚程序作出决定，杜绝发生行政处罚程序与投诉处理、监督检查程序混同的情形。此外，现行的《行政处罚法》（2017修正）和政府采购方面的法律、法规、规章都没有对行政处罚案件的办理期限作出明确规定。为避免风险，部分财政部门在投诉或者监督检查处理决定不存在被撤销风险的情形下，才作出行政处罚决定。《行政处罚法》（2021修正）第六十条明确，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定，法律、法规、规章另有规定的从其规定。该法实施后，财政部门要防范超期的风险，首先要把好行政处罚立案关，在符合立案标准时才能立案；其次，不能等投诉、监督检查处理决定复议、诉讼完全结案才下行政处罚决定，必须控制在90日之内。

（本文作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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