从“重新评审”视角看两法实操环节统一的必要

【实务探讨】

从“重新评审”视角看两法实操环节统一的必要

■ 李莹 张栩睿

某市三甲医院污水处理工程施工招标项目（此项目是一个工程招标项目）要求投标人具备“环保工程专业承包企业二级资质”。参与项目的投标人有4家，评标委员会初步审查时发现A公司未提供“环保工程专业承包企业二级资质证书”，B公司不满足招标文件对于施工期限的实质性要求，一致认为“有效投标人不足3家，投标明显缺乏竞争，项目作‘废标’处理，建议招标人重新招标”。招标人收到评标报告后查阅投标文件，发现A公司提供了“环保工程专业承包企业二级资质证书”，只是其没有按投标文件目录顺序放置，使得专家未发现。

招标人认为评标委员会作出的评标意见有失公正，违反招标投标法律法规规定，对中标结果造成了实质性影响，应当依法重新评审。但招标代理机构通过交易中心联系专家时，专家一致认为该错误由投标人行为引起，况且资格审查错误并不属于法律法规规定的重新评审范围，因此不响应招标代理机构提出的重新评审要求。招标人考虑通过监管部门申诉处理以及再次评审等环节将耗费大量时间，从节约时间成本角度不如重新招标，故作妥协。

那么，在招标投标法体系（即招标投标法及相关法律法规，以下同）中，对重新评审是如何规定的？当事人如何依法实施该行为？与政府采购重新评审的规定相比，哪些可以借鉴完善？笔者结合实践进行如下探讨。

重新评审的法定情境

在招标投标法体系下。第一，规定违法确定或更换的评标专家作出的评审决定无效，要重新评审。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第七十条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条规定，“不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法及其实施条例规定的，由有关行政监督部门责令改正……违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审决定无效，依法重新进行评审”；《招标投标法实施条例》第四十八条还规定，“评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换……由更换后的评标委员会成员重新进行评审”。

第二，未对评审过程中专家出现违法行为作重新评审规定。《工程建设项目货物招标投标办法》第五十七条对专家评标过程违法行为予以明确（包括“使用招标文件没有确定的评标标准和方法”等五类情形）的同时，规定“具有前款情形之一的，应当依法重新进行评标或者重新进行招标”。但2013年《国家发展和改革委员会关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》已将其修改。

第三，《招标投标法实施条例》对违法违规行为有兜底规定，且规定了重新评标（审）。《招标投标法实施条例》第八十一条规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。上述规定中的招标无效、投标无效分别指招标人（或招标代理机构）、投标人违法行为导致的结果无效，本文不作赘述；由评标委员会的违法违规行为导致中标无效，依法可以重新评标。

另外，关于招标投标法体系中“因违法导致中标无效，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人”的规定（招标投标法第六十四条、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条），有些专家认为重新确定中标人的过程也可理解为“重新评审”。

相比招标投标法，政府采购相关法律法规对重新评审的规定，则详细至专家做出的具体评审行为。

重新评审一词早些出现在《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）中，要求“评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外”。而后，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第四十四条的规定也出现了重新评审的概念，即“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审”。

围绕上述可以重新评审的情形，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部87号令）（以下简称“87号令”）、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，都根据各自采购方式特点作出了相应具体规定。

综上，在招标投标法体系中，对重新评审的规定更多是宏观的，包括违法违规行为（包括评标委员会成员）对中标结果造成影响（中标无效）的情况、专家组建不当的具体情况等。而政府采购相关法律法规则细化到了专家具体评审行为，可操作性更强。

重新评审的组织者

政府采购法体系明确规定“采购人或者采购代理机构”是重新评审的组织者。同时，《政府采购法实施条例》规定，组织重新评审应当书面报告本级人民政府财政部门，87号令规定“重新评审改变评标结果的，书面报告本级财政部门”。由此看出，无论是事先报告还是结果改变后的事后报告，重新评审的过程并不需要得到财政部门的审批或核准。

在招标投标法体系中，有关重新评审的条款几乎出现于“法律责任”章节，法律责任意味着需要认定和归结，显然，由招标人或招标代理机构作出违法行为的认定是不妥当的。因此，当出现或者招标人认为应当重新评审的情况时，是否需要先向监管部门提出申请，得到批复后再由招标人或招标代理机构组织实施重新评审，亦或是由监管部门直接作出责令重新评审的行政行为，招标投标的相关法律法规并没有明确。而且，违法违规行为涉及条款较多，由招标人判断是否属于应当重新评审的情况，也并不适当。

但笔者认为，招标人与评标委员会之间，应该属于委托和被委托的关系，招标人有权利对被委托方作出的不当行为提出纠正要求，即使招标投标法体系没有明确招标人是重新评审的组织者，但其至少是重新评审的发起人。实践中，考虑对招标人重新评审裁量权的约束，以及招标投标法规对重新评审的细则欠缺，由监管部门对重新评审申请作出批准也是必要的。

此外，在个别地方，交易中心平台代替监管部门对重新评审提出意见，或者由其组织重新评审，这样做都是无法可依的，应当予以及时纠正。

重新评审的实施者

《<中华人民共和国政府采购实施条例>释义》对重新评审的解释是，“评审活动完成后，原评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组成员对自己评审意见的重新检查的行为”。据此，政府采购项目中符合法定情形的重新评审，一定是由原评审专家完成。不过，政府采购部门规章中也有要求重新组建评标委员会的情况，87号令分别针对“无法及时补足评标委员会成员、组成不符合要求、独立评标受到非法干预以及评标委员会或成员违法等情况”，要求依法重新组建评标委员会进行评标。

遗憾的是，招标投标法体系同样没有对重新评审的实施主体进行规定，使得实操中出现两种截然不同的做法，一是全部推倒重来，包括评标委员会的组建、初步及详细评审等流程；二是由原评标委员会对出现的问题进行纠正或对错误的内容重新评价，没有影响的部分则作保留。

笔者认为，针对评审过程中专家的错误，重新组建新的评标委员会“再来一次”，看似干净利落，但潜在风险并不低，比如又出现新的问题（错误），或因口径不同导致主观分数发生变化，甚至出现投标人质疑新评标委员会公正性的情况等等。

综合来看，笔者认为，招标投标法应对重新评审的实施主体进行细化，即当出现评标委员会违法行为影响中标结果时，重新组建评标委员会进行评标；当出现评标错误（如审查错误、评分错误等）时，由原评标委员会依法重新评审。

重新评审的内容

政府采购重新评审可以理解为纠正自身错误环节。根据相关规定，专家可以重新汇总计算错误的分值，可以调整超出范围的错误分值，可以重新统一客观评审分值，也可以对畸高、畸低的分值进行调整，但不能对上述4种情形之外的情况进行重新打分，也不能对这4种情形之外的错误进行改正（通过政府采购监管部门认可的纠错例外），更不能对没有出现的错误重新评价。

招标投标法体系没有规定具体的重新评审范围，但由于招标投标相关法律法规着重于评标委员会或成员违法导致的中标结果无效，重新评审内容更倾向于有一个新的评标过程。然而如果仅是针对评审错误的纠正，一个新的评标过程产生的潜在风险同样不容小觑。因此，笔者认为对评审错误的纠正应当就事论事，即发现什么错误纠正什么错误，不必延伸。

另外，评标委员会重新评审过程中发现新的错误（问题），是否可以现场予以纠正？评标委员会重新评审坚持原来的评审意见，招标人如何处置？重新评审过程中发现招标文件有重大瑕疵或违法条款是否应当停止评审？重新评审后出现新的错误又该如解决？实操中这些问题都亟待规范和统一标尺。

回到开篇的案例，由于招标投标法体系没有对评审错误的重新评审情形细化，使得专家有机会偷换了政府采购和招标投标两个领域中法律体系中的概念。87号令确实已将适用于重新评审情形的“资格审查错误”删除，但87号令是政府采购货物和服务采购的部门规章，并不适用于招标投标法体系监督下的工程建设项目，况且，该项目的资格审查结论就是评标委员会所作出，理所当然是属于重新评审来纠正的范畴。

实践中，重新评审有改变结果的可能性，从而引发利益的转变，投标人会对重新评审持怀疑态度，所以各方主体应当谨慎为之。法律法规更应该结合实际情况对操作细则进一步规范和完善，从而保证各方行为有法可依、标准统一，保证招标采购过程的公平与公正。

（作者单位：贵州卫虹招标有限公司）

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