期待政府采购绩效与公正齐头并进

开门修法建言献策

期待政府采购绩效与公正齐头并进

——对《征求意见稿》“政府采购方式与程序”章节的分析

■ 蔡锟

政府采购领域近期的头一件大事无疑是对外公示并征求意见的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），它引起了业内热切的关注及讨论。“政府采购绩效”是此次修法所突出的重点内容。在《征求意见稿》的说明中，撰写者亦明确，“采购绩效有待提高”是当前政府采购实践中暴露出的明显不足。

对比现行政府采购法可以发现，《征求意见稿》在“政府采购方式与程序”这一章节，基于提升政府采购绩效的目标要求,在六个方面作了调整。

第一，政府采购的方式进行了修改。现行政府采购法第二十六条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购及询价五种政府采购方式，并以国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式作为兜底和补充。《征求意见稿》第四十三条虽然同样采用五种政府采购方式加兜底的形式，但五种方式变为招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购和框架协议采购，去除了邀请招标方式，增加了框架协议采购方式。

第二，设置了公开竞争和有限竞争两种竞争方式。《征求意见稿》第四十四条规定，采用招标、竞争性谈判、询价和框架协议等竞争性采购方式的，应当实行公开竞争，并允许招标、竞争性谈判和询价等采购方式在规定情形下开展有限竞争。如供应商范围有限、科技转化需要扶持、审查响应文件耗时较长或费用较大的特殊情况下，可以进行有限数量供应商参与的竞争，并在该有限数量供应商中确定中标、成交、入围主体。

第三，改变了政府采购方式的选择规则。现行政府采购法第二十六条第二款明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。政府采购法实施条例（以下简称“条例”）第二十三条及《政府采购非招标采购方式管理办法》第四条进一步明确，采用邀请招标方式的，需要经设区的市级以上人民政府财政部门批准，采用公开招标和邀请招标以外方式的，不仅需要前述财政部门的批准，还需要经主管预算单位同意。但《征求意见稿》第四十三条第二款却一改现行规定，允许采购人根据采购项目的特殊性，在法定适用情形下，自由确定采购方式。并且除部分单一来源采购方式适用的情形外，采购人选择采购方式无需进行事前审批。还权于采购人，契合放管服改革要求。

第四，改变了评审专家的确定方式。条例第三十九条规定了评审专家随机抽取的原则，即除国务院财政部门规定的情形外，采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。但《征求意见稿》第四十九条却一改这一原则，规定对采购需求明确、评审因素能够通过客观指标量化的采购项目，由采购人自行确定评审专家，除此以外的情形，方需通过其他标准和程序选定评审专家。同时，在询价采购方式中，《征求意见稿》第七十九条第二款更规定，询价小组成员及人数由采购人根据项目特点和需要自行确定。

第五，扩大了竞争性谈判、询价和单一来源采购方式的适用范围和情形。现行政府采购法第三十条至第三十二条分别规定了竞争性谈判、单一来源及询价采购方式的适用情形。《征求意见稿》第六十五条第（二）项至第（四）项，增加了三种竞争性谈判采购方式的适用情形。《征求意见稿》第七十五条将询价采购方式适用条件从同时具备改为了具备其一即可，并且增加了“简单的服务和工程”这一适用情形。征求意见稿第八十一条第一款将现行三种可采用单一来源采购的情形大幅扩大为十种。

第六，改变了合格供应商数量不足时的处理方式。根据现行政府采购法律法规的规定，在各项采购方式中，具有三家以上合格供应商，是采购项目能够正常推进的必要条件。唯一例外是公开招标合格供应商仅两家时经本级财政部门批准可转变采购方式为竞争性谈判。但在《征求意见稿》第四十五条，明确采用招标、竞争性谈判、询价等竞争性采购方式时，若采购文件没有不合理条款且采购程序符合规定要求的，即便合格供应商仅有两家，也可以继续开展采购活动。《征求意见稿》第八十一条第一款第（一）项更明确，公开竞标后合格供应商小于等于一家时，可以采用单一来源采购方式进行采购且无需进行额外审批。

从前述变化不难看出，《征求意见稿》在政府采购方式与程序这一章节中，通过取消采购方式选择的前置审批、设立评审专家自主确定的规范指引，扩张招标以外采购方式的适用情形、增加合格供应商数量不足时的解决方案等方式，凸显了对政府采购绩效的目标追求。而这也与《征求意见稿》立法说明中所提出的当前政府采购实践中采购绩效有待提高的要求紧密结合在了一起。但这并不意味着《征求意见稿》趋于完美，笔者认为，关于政府采购绩效与公正进一步的齐头并进，仍有完善空间。

首先，《征求意见稿》对不同采购方式的适用情形，在规范层面仍存在过于原则、缺乏标准的问题。如，区分适用招标和竞争性谈判这两种采购方式的标准包括“能否预先确定详细规格或者具体要求”“能否事先计算出价格总额”“采购时间能否满足采购人紧急需要”等，但并未对这些标准予以细化。又如，询价的适用情形包括“简单的服务和工程”，那“简单”的判断标准是什么？还如，“需要委托特定领域具有领先地位的机构或者自然人提供服务的”，可以采用单一来源的采购形式，那具备什么条件才符合“特定领域具有领先地位”的要求？

可以预见的是，如果《征求意见稿》正式颁布后，后续关于不同采购方式的管理办法中，若招标采购方式相比于非招标采购方式在规范和程序要求上仍然更为严格，则在可以自由选取采购方式且采购方式区分标准不清晰的情况下，采购人必然会对采购项目的情形做趋向于非招标采购方式的解读，以便能选择更为简单便捷迅速的非招标采购方式。这就明显背离了《征求意见稿》设置不同采购方式并可由采购人自由选择的初衷。

其次，《征求意见稿》改变了评审专家确定的方式，减轻了评审专家的法律责任，降低了评审专家违法的成本，对采购公正存在一定影响。《征求意见稿》第四十九条规定，对“采购需求明确、评审因素能够通过客观指标量化的采购项目”，可以由采购人自行确定评审专家，一改条例第三十九条中“采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家”的规定要求。同时，《征求意见稿》第一百三十条规定的评审专家违法行为的罚则，相比现行规定，明显处罚幅度更轻。如评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益的，依据条例第七十五条第三款，在不构成犯罪的情况下，应处2万元以上5万元以下的罚款并禁止其参加政府采购评审活动，但依据《征求意见稿》，该违法行为仅应给予警告，只有在情节严重时才处3万元以上10万元以下罚款，并禁止其参加政府采购评审活动。可见，《征求意见稿》针对评审专家的违法行为，虽然在情节严重时的罚款金额上下限均有提高，但是对不属于严重情节的处罚幅度却明显降低，同时又未对何种情况属于“情节严重”作出细化规定。因此，采购人可以自行选择评审专家。加上评审专家违法成本较低，虽然对采购绩效的提升有所帮助，但可能给采购公正带来一定的影响。

最后，《征求意见稿》允许部分情况下采购人自行评审，却又未对采购人自行评审时的程序作出规定，且未制定采购人自行评审存在违法行为时的罚则，欠缺对采购人自行评审的制度约束。现行政府采购法中不允许采购人对采购项目自行评审。但《征求意见稿》却改变了这一做法。《征求意见稿》第六十三条规定，招标采购采用最低评标价法的，采购人可以自行评标，也可以依法组建评标委员会评标。第七十九条第二款规定，询价采购时，采购人应当自行评审并确定满足询价通知书全部实质性要求且报价最低的供应商为成交供应商。第八十七条规定，框架协议采购采用价格优先法的，采购人或者集中采购价格可以自行评审，也可以依法组建评审小组评审。如此规定可以明显看出对采购绩效的追求，因为采购人自行评审必然大幅度节约评审的时间和成本。还有还权于采购人，符合放管服的改革要求。但显而易见的是，即便采用最低价确定中标供应商，也需要对供应商是否符合资质条件以及满足采购文件全部实质性要求作出判断，对此笔者认为，评审专家评审相比采购人自行评审而言更具专业性、公正性和中立性。并且《征求意见稿》第一百二十七条关于采购人责任的规定中，并未包括采购人自行评审存在违法行为的情形，且即便适用该条第二十项的兜底条款，该条的处理原则也是先责令限期改正，只有情节严重时，方才给予警告和行政处分，甚至明显低于第一百三十条评审专家违法评审时的处罚标准。因此，《征求意见稿》对采购人自行评审欠缺制度约束的情况，易引发采购人尽量选择自行评审的现象发生，且对政府采购的公平公正有不利影响。（作者系北京达晓律师事务所高级合伙人、律师）

【编后】

随着《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》公开向社会征求意见，业内对此热议不断。为配合财政部开展修法意见征求活动，中国政府采购报特开设意见征求邮箱：cgb_yjzj@126.com，近期也有了“爆棚式”的收获。本期理论版节选刊发部分有关意见和建议，供有关部门和读者参考。

这里特别想强调的是，中国政府采购报近期特邀本次政府采购法修订草案起草人员之一的徐舟，对修订草案征求意见稿中大家反映比较集中的18个问题进行了权威解释。如，关于政府采购法与招标投标法关系问题、关于修订草案与WTO《政府采购协定》未完全接轨问题、关于修订草案为什么没有保留竞争性磋商方式问题、关于修订草案为什么没有出现邀请招标方式问题、关于为什么没有一并明确非招标方式的“等标期”问题、关于政府采购合同的性质问题、关于修订草案绝大多数只提采购人而不提采购代理机构问题等，读者可分别参见2020年12月18日中国政府采购报微信公众号和12月22日中国政府采购报一版，2020年12月22日中国政府采购报微信公众号和12月29日中国政府采购报一版，2020年12月25日中国政府采购报微信公众号和2021年1月1日中国政府采购报一版，2020年12月29日中国政府采购报微信公众号和2021年1月8日中国政府采购报一版。

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