经营范围设为资格条件有失偏颇

【实务探讨】

经营范围设为资格条件有失偏颇

■ 常延婕

此前某地方一供应商以“采购项目中两家投标人经营范围不包含采购产品，达不到合格投标人资格”为由向市财政局投诉，要求废标并重新组织招标。市财政局通过调阅项目的招标文件、评标报告和被投诉人的投标文件，结合相关政策，认为企业经营项目依法不需要经过许可的，可以直接经营，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即具有经营主体资格，可从事一般生产经营活动。本项目中采购产品根据现行法律的规定并不需要前置许可，商事主体依法取得营业执照后不因经营范围而影响其相应的生产经营活动。最终以投诉缺乏事实依据，驳回投诉。而另一地方的政府采购监督管理部门在这之前收到了同样的投诉理由，却作出了截然不同的回应，最终认定中标供应商超范围经营，而取消了该供应商的中标资格。

上述案例中的“经营范围”是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业业务活动的内容和生产经营方向，是企业业务活动范围的法律界限，体现企业民事权利能力和行为能力的核心内容，也是商事登记的主要内容之一。经营范围能否作为投标人资格条件，超范围经营问题应当如何理解，学界也一直对此争论不已。《中华人民共和国政府采购法》中关于供应商的资格条件作了如下规定：具有独立承担民事责任的能力；具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录；法律、行政法规规定的其他条件。因此，经营范围能否反映供应商具有独立承担民事责任的能力与履行合同的专业能力是产生争议的焦点。

支持者认为，供应商从事经营范围内的业务一般会主动保证自己提供产品或服务的专业水准，也意味着其获得了市场的认可。经营范围在一定程度上可以反映出该供应商是否具有与政府采购项目相适应的投标能力，以及该供应商若成功中标之后进一步履行合同的能力，有助于保证政府采购的质量；同时还可以减少核查工作量，有助于提升审查效率，节约采购成本。理论上来讲，此类观点普遍支持民事权利能力说，即法人的民事权利能力与其活动目的直接联系在一起。简单来说，公司只在其经营范围内才有民事权利能力，如果超出其经营范围，就没有任何民事权利能力了。因此，将经营范围作为资格条件是必要的。

反对者则认为，随着技术手段的创新，经营模式的更迭，供应商营业执照中已经登记的营业范围很难及时、准确地涵盖该投标人实际可以经营的范畴，限定经营范围违背了市场自由竞争的精神，变相限制企业经营行为，侵犯了供应商的自主经营权，甚至会严重打击其参与政府采购活动的热情。理论上，支持“代表权限制说”与“内部责任说”。

代表权限制说认为公司经营范围对民事权利能力和民事行为能力都不限制，经营范围限制的只是公司内部部门以及经营人的对外代表权。依据该理论公司在经营范围之外的经营行为属于表见代理（表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行相关法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理）的一种，并不是必然无效。内部责任说认为公司经营范围的功能只是划定公司内部部门的责任，约定董事会、经理、监事会的职责范围，对外只是起到一种宣示识别以及自我定位的作用，不能因此产生约束力以及对抗交易第三人的效力，公司的行为或者说公司经营者的行为都是公司或企业法人的行为，结合其他相关条件具备的情况下都应该算作是有效行为。两种理论都把超经营范围之外的业务活动视为公司的对外合法行为，在其他条件具备的情况下，认定公司在经营范围之外的行为具有法律效力。因此，反对将经营范围作为投标人资格条件。

2020年9月28日，国家发展改革委办公厅联合市场监管总局发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》，对企业经营资质资格在招标投标活动中的应用明确提出新要求：招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。至此，关于经营范围在招投标实践中的应用争论暂告一段落。

事实上，在此之前，企业超范围经营的法律后果演变也经历了类似的过程，为经营范围在招标投标实践中的应用奠定了法律基础。1999年12月公布实施《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》之前，处理公司超范围经营问题的法律规范有《中华人民共和国民法通则》第四十二条及其第四章第一节关于民事法律行为的规定、《中华人民共和国公司法》（1999年）第十一条条等。根据这些法律规定，公司超出经营范围签订合同时，由于这种“超出”就是违背了法律的强制性规定，故而合同无效。但自最高法院合同法解释实施以来发生了转变，该解释第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这一规定是对民法通则和原公司法相关规定的突破。按照此项解释，公司超出经营范围而对外签订的合同，原则上并不因这种“超出”而无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同则无效。其后，2005年修正的《中华人民共和国公司法》取消了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。随后，修正的《中华人民共和国公司登记管理条例》也相应取消了对公司超范围经营进行处罚的规定。这一转变与社会主义市场经济体制改革相适应，正确处理发挥市场机制作用和加强宏观调控的关系。这一阶段积极的财政政策渐渐淡出人们视野，稳健的财政政策全新登场，更多地强调发挥经济自主增长能力。放松管制，加强企业自治，尊重公司的自主权与这政策步调保持一致；同时也印证了民法“法无禁止即可为”的原则。

供应商超出经营范围签订的合同仍然有效，那么将经营范围作为资格条件、设置为准入门槛便有失偏颇。经营范围只是框定了供应商提供业务的范围，其主要功能在于配合市场监管工作，维持市场秩序；而不能为其所提供的产品或服务质量作出保证，更不能作为供应商业绩或商誉的证明。经营范围仅仅只是形式上的声明书，仅凭一纸营业执照之中的经营范围，就去轻易否定供应商的投标资格有失公允，应当以“实质重于形式”的原则审查供应商的资格。

（作者单位：中央财经大学财政税务学院）

小编有话说

关于经营范围能否设置为政府采购供应商的资格条件，业界一直存有争议，此前我报也收到了许多有关此话题的投稿，观点难分上下，但否定的声音偏多。而在前不久，国家发展改革委办公厅和市场监管总局办公厅联合发布了《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》则在招标投标领域为这一问题画上了句号，即招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据。政府采购能否借鉴，还要看改革的方向。

本文虽然探讨的是一个老生常谈的问题，但其讲述了企业超范围经营的法律后果演变的历史过程，从不允许到取消此类规定，公司超出经营范围而对外签订的合同，原则上并不因这种“超出”而无效（但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况除外）。沿着类似的改革轨迹，在深化政府采购制度改革以及优化营商环境的大背景下，经营范围作为政府采购供应商资格条件的争论能否尘埃落定，我们拭目以待。

（文字/杨文君）