保证金那些应该明白的事

【实务探讨】

保证金那些应该明白的事

■ 温朝文

尽管政府采购相关法律法规并没有将保证金的收取作为必要环节，但为保障项目的顺利进行，采购人、采购代理机构可以在采购文件中要求供应商提交保证金。对此，近年来业界也在呼吁：“取消保证金的做法不宜搞‘一刀切’”。

另外，关于保证金的提交时间、退还时间，《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）、 《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）等对此均有规定，即保证金也有“有效期”。下面这起案件就是由保证金提交的截止时间及退还而引起的。

案情概述

某代理机构受采购人委托，采用竞争性谈判方式采购一批厨房设备项目。第一次采购活动结束后，因法定原因作出了重新开展采购活动的处理决定。于是，代理机构发布了该项目的第二次采购公告，项目如期进行。在项目正式开始当天，共有四家供应商前来参加谈判并送达响应文件。在现场，代理机构发现A供应商未在项目开启的前一天按谈判文件规定将保证金汇入指定银行账号，遂拒收了A供应商的响应文件。原因是代理机构在第一次采购活动结束后，按规定将参加项目响应供应商（含A供应商）的保证金退还至各供应商银行账户，但A供应商未及时关注其公司银行账户信息，误认为第一次提交的保证金代理机构未退回，第二次响应时可延续第一次提交的保证金。

双方在现场发生争执，A供应商称，代理机构退还第一次保证金后，应告知一声，并且其在参加其他地方的项目时，同一项目出现第二次、第三次公告后都会延续第一次提交的保证金。代理机构称，项目结束后，代理机构已按规定退还了保证金，况且第二次的采购活动不能确定A供应商是否会继续参加该项目，代理机构没有告知的义务。

后来A供应商依法提出质疑，并对质疑答复不满向财政部门提起投诉。财政部门依法受理A供应商的书面投诉，根据相关当事人的书面材料以及调阅的项目档案资料发现，第一次采购活动结束后，代理机构在规定期限内，将参加响应供应商的保证金退还；A供应商参加第二次采购活动，未提供有效保证金的证明材料。据此，财政部门驳回了A供应商的投诉。

另查明，谈判文件规定，响应供应商的保证金须在项目开启前一天17:30之前到账（指定账户），否则无效；A供应商的响应文件按规定送达，但代理机构以未提交保证金为由拒收了A供应商的响应文件的行为不当，财政部门责令采购人修改谈判文件后，重新开展采购活动。

问题引出

一、是否需要收取保证金？

二、关于保证金的退还，有何规定？

三、保证金是否有效，该由谁做出认定？

四、保证金提交的截止时间是否可提前？

案例探析

在是否需要收取保证金的问题上，政府采购相关法律法规并没有规定将收取保证金作为采购活动的必要环节；采购人或其委托的代理机构可结合采购项目的特性，在采购文件中明确规定供应商是否必须提交保证金。因此，对于近年来一些地方取消保证金的做法，业界也在呼吁并强调：“此种做法不宜搞‘一刀切’。”

关于保证金的退还，笔者认为，供应商提交的保证金，除采购文件中规定不予退还的情形外，无论是成交供应商（自合同签订之日起5个工作日内）还是未“中选”的供应商（自中标通知书发出之日起5个工作日内）均有明确的退还规定，任何人都不得无故占有供应商的保证金，更不得设置不合理条款作为不予退还保证金的苛刻条件。

本项目代理机构在第一次采购活动结束后，在规定期限内退还了A供应商的保证金，符合相关规定，且没有规定退还保证金后需告知供应商。

那么，保证金是否有效，该由谁做出认定？

首先，若采购人或其委托的代理机构在采购文件中明确规定必须提交保证金的，还必须明确提交的金额（不得超过采购项目预算金额的2%）、成交和未成交供应商保证金的退还时间期限以及不予退还的情形。

其次，当采购文件中明确规定必须提交保证金的，保证金应属于响应不可分割的一部分，若供应商未按照采购文件的规定提交保证金的，其响应无效，否则，就失去了提交保证金的意义。

再其次，根据案件中财政部门做出的处理决定，至于供应商保证金是否有效的结论，应属于评审意见的组成部分，由评审专家依照采购文件中规定的评审办法和标准做出，而不应由采购人或其委托的代理机构在谈判现场上“果断”做出相关认定并拒收响应文件。

对于保证金提交的截止时间可否提前的问题，类似于本案情况，将保证金截止时间定为项目开启的前一天的某个时间，那是否可以提前两天或五天？笔者认为，无论采购人或其委托的代理机构出于怎样的目的，都不得侵害供应商的权利。保证金既然属于响应中不可分割的一部分，在响应截止时间之前供应商就有权决定是否参加响应，将保证金的提交截止时间提前，减少了供应商是否参加响应的判别和决策时间，对潜在供应商不公平。

法律链接

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）

第二十条采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。有下列情形之一的，保证金不予退还：（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（三）除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（五）采购文件规定的其他情形。

（作者单位：江西省石城县财政局）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。