“灵魂拷问”：我的履约能力怎样证明？

【域外法眼】

“灵魂拷问”：我的履约能力怎样证明？

——一起美国小企业履约能力证明案件引发的思考

■ 本报记者 杨文君

在政府采购实践中，采购人为了保障履约的真正落地，并防止“力所不及”的供应商中选，其一般会在采购文件对供应商提出许可证、方案、业绩等要求。在供应商一板一眼地按照采购文件的要求准备相关资料时，他们也发出了疑问：“这些足以证明我的履约能力吗？我的履约能力何以体现？”

而近日，记者在阅读美国联邦索赔法院的判例时，发现了一则关于小企业履约能力证明之争的案件，其中美国政府关于企业履约能力证明的做法为解答上述问题提供了一定的参考。

案例回放

某年2月29日，美国空军发布了采购文件，欲采购用于其B-52和B-51飞机机组人员的课件开发和培训服务，供应商的选择范围为“退伍军人小企业”。为了保障项目的顺利实施，采购文件要求，供应商需要在递交响应文件时获得设施安全检查权限（以下简称“FCL”）。当时，共有9家企业提交了响应文件，Sonoran和SPG便是其中的两家。但SPG在提交响应文件时尚没有获得项目所需的FCL。据此，美国空军的采购官未将项目给予SPG。最终，Sonoran因具备相关条件而“中标”。

同年11月28日，SPG向美国联邦索赔法院提起了投标抗议，认为其履约能力的证明应当由美国小企业管理局（简称“SBA”）来提供，采购人未通过小企业管理局的证明就否定了其参与项目的权利，采购人的做法存有争议。考虑到本案的特殊情况，最终美国小企业管理局向SPG颁发了能力合格证明（以下简称“COC”），由于SPG获得了COC，根据法院判决，美国空军终止了其与Sonoran签订的合同，而重新与SPG签订了采购合同。尽管Sonoran后来对此提起了投诉，但仍然没有改变这一结果。

分析与探讨

为了保障供应商能够正确、完整履约，根据我国的政府采购相关法律法规，实践中也有着丰富的做法。

在资格条件中列明许可证等要求。在某些政府采购项目中，按照国家有关规定，生产、销售、使用相关产品或服务时，供应商需获得对应的许可证，对此，采购人一般会在采购文件中加以明确。另外，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条也列明了供应商参与政府采购项目需具备的基本条件，通常情况下，采购人也会根据项目的特殊情况提出特定条件。

设定与项目履约相关的评审因素。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第五十五条关于综合评分法的规定指出，评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。

设置履约保证金。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十八条规定，采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。但据记者了解，目前很多地方结合实际情况，已经取消了履约保证金的要求。

此外，诚信体系也为履约环节提供了有力保障。近年来，政府采购严重违法失信行为信息记录在业界备受关注，许多供应商因拒不履约而被列入“黑名单”，随着政府采购诚信体系建设的不断完善，此类“红名单”“黑名单”也将成为企业履约能力的一种体现。

回到美国这起关于小企业履约证明之争的案子。美国的小企业管理局可以为参与项目的供应商提供资格证明，从而告知采购人其有能力完成项目，其权威性可见一斑。

对比我国，确实不存在这样一个部门或一家机构能为企业的履约能力提供担保，很多许可证也都是分行业颁发的。但“适合自己的鞋子才是好鞋子”。基于各国国情和政府采购处于的不同历史阶段，这样的“担保大户”须基于完善的法律制度体系和精准的技术参数考量，不论是否需要建立这样一个部门或机构，健全政府采购的体制机制、规范各行业的监管，提高技术检测能力，都是我国未来需要努力的方向。

即便是在美国的这起案件中，在美国小企业管理局向SPG颁发了能力合格证明后，Sonoran针对这一点也向美国联邦索赔法院提起了诉讼，后来只是因为其在辩论中没有抓住关键问题以及没有及时提供证据进行抗议，而最终败诉。

对此，业内专家也提醒广大供应商，质疑和投诉是我国政府采购法定的供应商维权途径，并且也对时效性有一定要求，供应商需在法定的时间内进行维权。根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）的规定，对于质疑，潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。对采购文件提出质疑的，应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出；对于投诉，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向财政部门提起投诉。

（本文根据美国联邦索赔法院的一篇判决书编译而成，文件由天津外国语大学焦洪宝提供）

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