真的定分止争了吗？

【热点关注】

关于经营范围能否作为资格、加分和中标条件——

真的定分止争了吗？

■ 本报记者 杨文君

近日，国家发展改革委办公厅和市场监管总局办公厅联合发布了《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号，以下简称《通知》）。该文件规定：招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。

在政府采购领域，关于供应商经营范围能否作为其参与项目的资格条件、加分条件和中标、成交条件，业界一直存有争议，且莫衷一是。上述《通知》一经发布，立刻引起了业内的广泛关注。那么，该《通知》能够发挥定分止争的作用吗？是否需要考虑《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的适用问题？

对此，上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢表示，基于《政府采购法》和《招标投标法》并存的现状，政府采购一般不直接适用《招标投标法》及其相关规范性文件，但按照优化营商环境以及市场监管的相关要求，政府采购应当按照有关规定执行。

“确实，按照《政府采购法》第四条的规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，货物、服务类项目依照政府采购法律法规和财政部规定执行。但事实上，政府采购领域也一直在强调，不能直接将营业执照的经营范围作为资格门槛和加分条件。”厦门市财政局政府采购监管处处长陈世龙持有类似观点。

据了解，关于能否将供应商的经营范围作为资格条件、加分条件或中标、成交的问题，业界有大部分声音表示反对。

山东省政府采购中心王颖斐认为：第一，“经营范围”此类对所有项目无差别设定的条件，既非法定的资格，也非根据项目特点设定的特定资格。第二，法律仅对涉及国家资源、国计民生、社会公共利益的项目进行管制，除此之外，法律赋予了市场主体自主经营的权利，而国家对此不做禁止性管制，仅做一般管理性规定。这便是我国对市场主体经营权管理的制度体系，在此制度下，除国家限制经营、特许经营、禁止经营外，市场主体的合同行为效力不受经营范围影响。第三，伴随着《优化营商环境条例》的施行，持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，这些都是未来的实践方向，经营范围的限定显然不利于优化营商环境。

“供应商营业执照中的经营范围，在政府采购的评审过程中，仅仅能够起到参考的作用，如若用它来判定投标人的相关能力，甚至决定其投标是否有效，经营范围的说服力并不强。随着创新领域中各种模式的不断拓展，供应商营业执照中已经登记的营业范围很难及时、准确地涵盖该投标人实际可以经营的范畴，如若将经营范围作为采购文件中的限定条件，那很大程度上就限制了该供应商的合法权益，甚至会严重打击其参与政府采购活动的热情。另外，如果采购内容的确涉及需要相应的行政许可才能经营的，投标人必须首先要获得相关的行政许可，才能参加相关项目采购活动。即便营业执照经营范围内暂时还没有相关的内容，但投标人已经取得了有关的行政许可审批，那就应该视同该供应商已经具备了相应的经营资格。”天津市政府采购中心林博宇也认为。

对于上述观点和《通知》的发布，业内也有不同的声音。“《通知》关于经营范围的规定，其合理性有待商榷。”上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军表示：首先，《政府采购法》赋予了采购人根据项目特点设定供应商的特定条件并依据该条件对供应商进行资格审查的权利，《政府采购法》第二十二条以及第二十三条的规定可以明确这一点。其次，采购人要求供应商营业执照的经营范围应当具备相应范围，属于正当的合理要求。营业执照的经营范围，代表着一家企业的主营业务。从常理判断，企业将某一业务列入主营业务范围，说明该企业在技术、人员和设备等方面对其有所积淀或储备，相对来讲会更具有优势。试想，如果采购人想找一家粉刷外墙的企业，结果来了一个做早点的企业，采购人的担忧可想而知。最后，相关法律禁止政府管理部门出台规范性文件减损市场主体合法权益。《优化营商环境条例》第六十四条规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”政府管理部门以规范性文件的方式禁止市场主体在采购文件中设置营业执照经营范围、设置保证金等做法，涉嫌以行政手段强行减损市场主体的合法权益，违反《优化营商环境条例》的相关规定。

记者了解到，关于经营范围能否作为资格条件或加分条件等备受争议的问题，目前都处于探讨的阶段，答案能否“尘埃落定”，还有待实践的回答。

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。