以法律视角谈《政府采购法》修订的起承转合

以法律视角谈《政府采购法》修订的起承转合

■ 孙学博

财政部今年2月26日公开“财政部2020年立法工作安排”将《政府采购法》及其实施条例修订列入其中。不少业内人士认为，被提上议程的修法工作，将解决政府采购领域实践中面临的诸多难题。从法律的视角看，随着《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）的颁布实施，《政府采购法》的修订需面临和解决的问题或许不仅限于财政视角下的政府采购层面。

从宪法视角看，《政府采购法》不应仅是一部部门法，它应该是一部规制国家机关行使采购权利的宪法性文件。因为国家机关采购货物的质量高低关系到政府行政效率的高低，关系到全体国民的根本和基本利益。根据《中华人民共和国宪法》第五条所述：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”而以上各机构的采购亦受《政府采购法》的调整或授权有关部门进行管理。因此，《政府采购法》的修订应该建立在这一个宪法基础上，而非仅限于解决“政府采购程序中”出现的问题。

从行政法的视角看，如何重塑一套行之有效的制度，使采购人购买到“物有所值”的货物或服务是修订《政府采购法》的核心问题。但在解决这一问题时，有两个关键点需要关注：一是《政府采购法》与行政程序法的衔接问题。由于《中华人民共和国行政诉讼法》规定被告仅为行政机构，导致政府采购过程中，案件最终以监督管理部门为被告。这样，一方面违背了责任自负原则。所谓，责任自负原则是指凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任同时，没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者虽有血缘等关系而无违法行为或违约行为的人的责任，防止株连或变相株连；另一方面也导致纠纷解决程序冗长的问题。二是政府采购争议纠纷解决问题。《规定》将政府与社会资本合作协议纳入行政协议范畴，而对于该种合作模式，如依据财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，则其法律位阶较低，造成审判过程中法律适用困难的问题。

从民法的视角看，《政府采购法》主要涉及政府采购合同的订立、履行、违约责任等内容。由于政府采购行为所具有的行政属性，这一方面涉及的合同在订立、履行、续约等环节的特殊规定，另一方面也涉及合同无效、合同解除后合同的履行问题。具体到纠纷解决过程中，则体现为如何协调民事诉讼与行政诉讼关系等问题。

从刑法视角看，《政府采购法》中还涉及到采购人、代理机构、监督管理部门、供应商在政府采购活动中造成事故、出现质量问题等责任承担的问题，以及出现政府采购价格明显高于市场价格等问题该如何定性，如何承担何种法律责任等问题。

综上所述，《政府采购法》的修订不应仅是对现有政府采购问题的回应。它应该以更宏观的角度来进行修订。

从政府与市场的关系角度来看，《政府采购法》可以说是两者之间的桥梁，一方面通过严格、高效的采购程序约束采购参与人的行为，以程序正义推动结果正义。另一方面也应从结果倒查程序，以采购结果为依据对采购过程中的主体进行规范。当代中国，无论是行政管理还是经济发展都处于转型时期，由于历史的原因和经济的快速发展，形成了多种方式的政府采购程序。可以说《政府采购法》目前而言仅对其中某些情况进行了规范。从这点来说，修订《政府采购法》以期解决全部问题几乎难以实现。由此我提出以下几点建议：

第一，明确《政府采购法》管辖的范围。一要明确对新出现的政府采购方式的规范问题；二要明确《政府采购法》与其他法律规范的管理范围问题。

第二，明确《政府采购法》与民法、行政法的关系。《政府采购法》在制定之初总体基于的是双阶理论，即采购、中标过程的公法性与采购合同的私法性。现阶段无论是纠纷的解决程序还是PPP合同的性质问题，都对该理论提出了挑战。明确政府采购程序的法律属性，进而明确《政府采购法》与民法、行政法的关系是解决争议处理程序冗长的前提。

第三，明确采购结果的评价程序。确定责任由谁负担的前提是确定结果的好坏。目前《政府采购法》中对于采购结果的评价规定尚不细化，从而很难对于采购各环节人员的责任进行规制，尤其是对于未出现明显事故，但明显影响正常使用、或明显高于市场价格的采购物品应设立明确的评价主体、评价体系。

第四，提高政府采购监管部门地位，当前的财政部政府采购管理办公室是为了便于开展加入世界贸易组织《政府采购协议》谈判和应对工作,在财政部国库司加挂政府采购管理办公室牌子而产生的，由于其行政级别较低，难以对各省、市政府主导的采购行为进行实质、有效的监督，故应在财政部直接设立政府采购司对全国政府采购事项进行监督，才能更好的发挥其监督作用。第五，建议该修订稿提交全民讨论。不管是财政资金的使用还是政府使用采购产品的效率都涉及到全民的利益。由官员和学者内部起草，小范围征求意见，不能够真正反映和唤起国民对该法的关切。

（作者单位：北京市大兴区人民法院）

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