政府采购救济制度的比较经验

1、 多机构、多渠道救济模式的利弊

张幸临（东北财经大学法学院副教授）

论点：在GPA成员方几种供应商救济模式中，有一种是授权多个机构（包括采购人本身、行政审查机构、法院），通过多种渠道（包括采购人自身审查、行政审查、司法审查）来处理供应商的质疑投诉。其中，有的GPA成员方允许供应商选择质疑投诉处理机构与渠道，而有的成员方却要求供应商严格逐层向不同的质疑投诉处理机构提出投诉和上诉。

模式一：多机构、多渠道但允许供应商进行选择

GPA成员方可能既授权法院亦授权行政机构负责处理供应商的质疑投诉，还可能同时授权采购人本身先行处理供应商的质疑，因而形成多机构、多渠道、多层次的供应商质疑投诉处理机制。但他们可能允许供应商选择决定向哪一个机构提出投诉，使包含两个或三个层次的质疑投诉处理机制可在实践中简化成为单一或两个层次的投诉处理机制。例如，在美国，供应商可选择向政府问责署 或者美国联邦索赔法院提出投诉；供应商亦可自行决定是否先向采购人提出质疑。

这种模式的一大优点是给了供应商以选择权，有助于鼓励供应商提出投诉。而且，多个质疑投诉处理机构的存在亦可使案件分流，不致于加重法院负担。但这种模式也存在缺陷，主要是授权多机构处理供应商的质疑投诉会产生更多行政费用，特别是当需要新设立专门的行政审查机构时行政费用会更高。

模式二：多机构、多渠道、逐层审查

有些GPA 成员方虽然也是授权多个机构负责处理供应商的质疑投诉，但不允许供应商选择质疑投诉处理机构和渠道，要求供应商必须按序逐层提出质疑投诉。这种模式中最常见的是采用两机构、两渠道、两层次设计，如规定供应商的质疑投诉必须先提交给一般或独立行政机构处理，然后才可诉至法院。比较典型的国家是希腊。该国规定，供应商必须先向公共工程部或其他负责监督采购人的行政部门投诉，然后才能诉诸行政或民事法院寻求司法救济。采用这种模式的国家也可能选择三机构、三渠道、三层次设计，即要求供应商先向采购人本身提出质疑，然后可申请一般或独立行政机构复审采购人作出的决定，如仍不满意，最后可诉至法院寻求司法救济。如葡萄牙规定，供应商的正式投诉需先向采购人提起，然后可向上级行政机构申请进一步的行政审查，最后可诉至行政法院由法院作出最终裁决。

这种模式的最大优点是，多机构的参与和逐级的审查有助于确保供应商的质疑投诉得到公正处理，有利于各质疑投诉处理机构发挥其优势。比如，采购人本身作为质疑处理机构可能会直接纠正自己的违规（特别是轻微违规）行为，使供应商的质疑事项得以迅速解决。

然而，这种模式的缺点亦很明显，就是这种多层次的质疑投诉处理机制比较耗时且成本较高。比如，采购人作为质疑处理机构未必能公正地处理供应商的质疑，也未必总是愿意自觉纠正违规。这时，强制供应商在诉诸外部机构处理投诉前必须先将投诉提交给采购人，无疑会导致整个质疑投诉处理程序的拖延。如果不能在这样冗长的质疑投诉处理过程中采取有效的救济措施（如暂停采购进程），整个质疑投诉处理程序结束时，很可能采购合同已经授予甚至履行完毕，导致受损害的供应商得不到有效救济、违规行为得不到纠正。

相较而言，模式一允许供应商在多个机构和多种渠道中选择质疑投诉处理机构和途径的是一种更为灵活的方式，可促使供应商积极投诉、案件分流。虽然这种选择会因多机构设置产生一些行政费用，但同强制性多层次机制相比，仍不失为多机构、多渠道模式下的一种更好的选择。

                         (整理 周黎洁）

2、应排除质疑为投诉的前置条件

谷辽海（北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

论点：我国目前政府采购方面的规范性法律文件所确立的采购部门审查（适用于供应商的质疑程序）、独立行政机关审查（即各级财政机关审查供应商的投诉程序）和司法机关（即各级人民法院，适用于行政诉讼）审查，主要参照的是联合国国际贸易法委员会1994年版本《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称旧版《示范法》）有关审查章节的内容。对于供应商的质疑投诉，依照旧版《示范法》第53条规定，首先应当由采购实体或者由审批机关进行审查。

财政部颁发施行的《政府采购供应商投诉处理办法》规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以向同级财政部门提起投诉。但投诉人提起投诉应符合的条件之一是，提起投诉前已依法进行质疑。从这些内容来看，如果供应商没有经过质疑程序，我国各级财政部门都不会受理政府采购投诉案件。

从立法宗旨来看，现行法律在权利救济方面，赋予供应商许多可供选择的权利，即“可以”这样、“可以”那样。而对采购人或采购代理机构以及行政主体所应承担的义务设置了许多强制性规定，即“应当”这样、“应当”那样。由此可见，法律赋予供应商的救济权利远远大于采购人或采购代理机构，也大于行政主体。但是，《政府采购供应商投诉处理办法》将质疑程序设置为强制性的前置程序，显然限制了供应商自由选择的权利。

同时，根据《招标投标法》第65条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人（即采购人或其代理机构）提出异议或者依法向有关行政监督部门（包括各级财政部门）投诉。从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购人或采购代理机构提出异议，也可以向有管辖权的监督部门财政机关提出投诉。究竟选择哪个部门来处理争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。同样，《政府采购法》规定供应商救济权利的前置词也是“可以”，而没有规定“应当”。由此可见，《政府采购供应商投诉处理办法》的质疑程序前置规定与我国的2部上位法所规定的内容都发生了冲突。

因此，我认为，尽管旧版《示范法》将质疑设置为强制性的前置程序，但这与我国许多法律均不能衔接，国内今后的政府采购立法不应当继续将这一程序设定为投诉的前提条件。   （整理 周黎洁）

3、 救济制度需进一步完善

杨志坚（广州市政府采购中心法律顾问 ）

论点：“无救济无法律”，政府采购与一般的民事采购之间有着本质的区别，因此，针对政府采购行为的特殊性，《政府采购法》及其配套法规设置了明确具体的救济制度，还设立了从政府部门到社会各界的多方立体监督体系。但在实践中，其实施效果并不理想。尤其在权利救济设置中存在着救济程序复杂、时间漫长的问题。

现行法律规定的处理时限，处理质疑是7个工作日，处理投诉是30个工作日，行政复议是2个月，行政诉讼是3个月，二审案件是2个月，这些都不包含受理的时间，算下来整个过程约需要1年时间。同时，在权利救济设置中还存在着处理机构缺乏公信力、质疑阶段暂停制度缺失、司法救济不全面等问题。因此，我认为，需进一步完善我国政府采购救济制度。

一是要完善暂停制度。我国可借鉴欧盟的做法，要求采购实体在合同缔结之前向供应商通报合同授予的结果，并规定若干天的期限（即强制停滞期），在此期限内允许供应商对合同授予决定提出质疑。同时，将现行的采购结果公示制度加以法制化，在出现质疑时，代理机构可暂停采购活动。在投诉阶段建议将暂停30日改为最长暂停30个工作日，以便与投诉受理的期限相契合，避免发生冲突。

二是要取消质疑前置制度，设立行政救济与司法救济并列的裁决体制。GPA中设定了磋商和质疑制度，我国的质疑制度实质上是借鉴了磋商制度。但GPA中的质疑制度与我国的质疑制度不同，GPA要求每一成员方应提供一套非歧性的、及时透明且有效的程序，以使各供应商对与自己有（或曾经有）利益关系的采购过程中可能存在的违反规定的情况提出质疑，质疑应由法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理，该审议机构的成员在任职期间应免受处界干扰。

在政府采购活动中，供应商是最好的监督主体，其中《政府采购法》第71条、72条和73条规定的诸多违法情形，在实践中通常是供应商投诉的重点。我认为，应当借鉴GPA所要求的及时引入独立的审议机构的规定，并参考《合同法》中关于合同争议的解决方法，重新设立我国政府采购的救济体制。当供应商对采购活动提出异议时，鼓励供应商向采购人或代理机构提出质疑，但该质疑不再是必经程序。供应商可直接选择通过法院审理或向与采购结果无关的独立公正的审议机构投诉，如同《合同法》所规定的一样，实行一裁终局，从而使问题得到及时有效地解决。 　 （整理 袁瑞娟）