招投不一致，结算金额如何敲定？

【实务探讨】

招投不一致，结算金额如何敲定？

——对一起水利工程招标项目结算依据纠纷案的分析

■ 何红峰

近日，一起水利工程招标项目结算依据纠纷案引发热议。某年8月，在一政府投资的大型水利工程项目中，建设单位为A，通过招标代理公司发售招标文件，招标采购一批甲供材料。招标文件要求，“清单中的单价与合价包括由承包人承担的直接费、间接费、运杂费等全部费用”。当年9月6日，招标项目开标。B公司的投标文件中“已标价的货物清单”，合计金额为10536万元，其“单价分析表”中合计金额为11151.6万元，即由货物清单金额10536万元加上运杂费615.6万元组成。9月18日，A单位向B公司发出中标通知书，中标价为人民币11151.6万元。9月28日，双方订立采购合同，主要内容有：第一条，对产品名称、单价、数量进行约定，合同总价款为10536万元。第五条，“运输方式及到达站（港）的费用负担，卸车堆放费用由承包人承担”。第十八条，合同文件的优先顺序为采购合同、中标通知书、投标文件及其附件、技术标准和要求、货物清单、其他合同文件等。

在合同履行中，双方对合同结算金额发生争议，B公司向合同中约定的仲裁委员会申请仲裁，要求按照B公司的投标文件和中标通知书中的中标价11151.6万元进行结算，A单位则主张按照双方合同约定的金额10536万元进行结算。

通过本案例，笔者总结了以下几项实务问题，和业界同仁一同探讨。

合同约定与中标通知书出现差异的原因

本项目在招标文件中，要求投标人的投标报价中应当包括运杂费，即运杂费不再另行报价。但B公司在投标时，仍然在报价中分别列示了货物价格和运杂费。B公司出现这样的报价，可能是没有认真查看招标文件的要求，也可能是直接复制了以前投标文件的报价。评标时，评标委员会忽略了B公司报价的这一问题，直接按照报价的总价11151.6万元进行评审，因此，中标价格也是11151.6万元。

到了双方订立合同时，招标人A单位发现了这一问题，于是，让B公司按照招标文件要求不含运杂费的价格，也就是10536万元，订立合同。B公司或许感觉理亏、或许认为即使按照10536万元订立合同仍然可以盈利，于是，同意按照10536万元订立合同。但是，后来合同履行发生了一些问题，双方产生了争议，于是，B公司不再认可合同约定的10536万元，要求按照11151.6万元进行结算。

监督部门是否存在监督不到位的情况

我国招标投标工程项目的监督是分行业进行监督的，水利工程由水利行政管理部门负责监督；在工程招标投标领域，监管项目数量最大的是住房和城乡建设系统，国家住房和城乡建设部在这方面的相关规定影响也最大。此招标项目如果是属于住房和城乡建设系统监管，则不会允许双方订立的合同价格与中标价格不一致的情况发生。本招标项目，双方订立的合同价格与中标价格不一致，监督部门没有进行纠正。

出现这种区别的原因在于，对招标文件监督的理解不同。有的监督部门认为，无权对招标文件进行审查，招标程序的进行也不需要行政许可，这意味着监督部门不能因为招标文件违背相关的法律法规而阻止招标程序。而有的监督部门则认为，有权对招标文件的合法性进行审查或者变相的审查。持后一种观点的理由为，《中华人民共和国招标投标法》第五十一条规定：“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。”据此，监督部门可以对招标文件进行审查。

事实上，认为有权对招标文件进行审查的更重要一类依据是招标文件备案制度。住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十八条规定：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案……建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。” 这一规定涉及如何理解招标文件的备案制度。根据《现代汉语词典》的解释，备案是“向主管机关报告事由存案以备审查”。因此，备案是一种可能的审查，当然也可能不审查，且审查是事后的。业内普遍认为备案不是行政许可，就招标文件的备案，由于没有法律和行政法规的依据，当然更不可能是行政许可，因为只有法律和行政法规才能设定行政许可。既然不是行政许可，当然不能有且只有行政许可才能具备的最基本属性——只有经过行政许可才能进行或者继续民事行为。由于招标投标是一种民事行为，因此招标文件的备案不能成为阻碍招标程序进行的理由，即使招标文件有违反法律、法规内容的，监督部门也不能阻碍招标程序继续。但是，现在很多地方的招标文件备案，已经成为招标程序继续的条件，这实际上已经变相成为了一项行政许可。我们要知道，一项行政行为是否称作行政许可并不重要，但如果只有完成这项行政行为民事行为才能继续，这项行政行为本质上就属于行政许可。由于备案不是行政许可，因此监督部门无权阻止招标程序的继续进行。

因此，笔者认可本项目招标监督部门的做法。在水利工程招标中，由于招标人往往属于水利部门，监督部门对本中标项目没有纠正合同价格与中标价格不一致的情况，更多考虑的是部门利益。

合同成立时间的判定一直存有争议

本案还延伸出一问题，即招标投标合同成立的时间，且这一问题长期存在争议。主要有两种观点：观点一认为，中标通知书发出或者到达中标人后，合同即告成立，因此，中标后拒签合同的，应当承担违约责任；观点二认为，中标通知书发出后，合同尚未成立，此时仍处于合同订立阶段，中标后拒签合同的，违反诚实信用义务，应承担缔约过失责任。

《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》将第四十五条第二款修改为第五十二条第二款：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”修改有两处：一是把中标通知书生效的时间由原来的“发出”改为“到达中标人”；二是中标通知书生效后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，由原来笼统地说应当承担法律责任，明确为“应当依法承担违约法律责任”。这一修改，将结束长期存在的中标通知书法律效力定性之争，也将明确通过招标投标订立的合同成立的时间，应当是中标通知书到达中标人之时。因此，中标通知书到达中标人后，对招标人和中标人均有约束力。

仲裁裁决的结果

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”法律之所以要求按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，主要是由投标报价的一次性原则决定的。如果可以违背招标文件和中标人的投标文件订立合同，这实际否定了招标投标中的竞争性。同时，对其他投标人也是不公平的。

但接下来的问题是，招标文件与中标人的投标文件内容似乎并不一致，按照招标文件的要求，合同价应当为10536万元。但实则不然，招标文件一般规定的是定价原则，不会去规定具体明确的价格，明确具体的价格一般都是由投标文件提出。如果招标人（通过评标委员会）认为投标人的报价违背招标文件的要求，应当在评标时就予以否决。因此，如果按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同价应当是11151.6万元而非10536万元。所以，一般的合同文本均不会把招标文件列为合同的组成文件，而会把投标文件列入。本招标项目也是如此。

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本仲裁案件虽然不能直接适用该条司法解释，但仍然具有很高的参考价值。

最终，本案件裁决支持了B公司的主张，裁决应当按照B公司的投标文件和中标通知书中的金额11151.6万元进行结算。

（作者单位：南开大学）

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