合同变更将是构建政采合同履行制度的重点

【聚焦《政府采购法》修订·政府采购合同的履行】

合同变更将是构建政采合同履行制度的重点

主持人：

天津市城建学院经济与管理学院副教授李德华

参与嘉宾：

清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长于安

南开大学法学院教授何红锋

主持人：关于政府采购合同履行的内容，我想提三个问题，并谈一点自己的体会。

第一个问题关于政府采购合同的履行及法律适用。个人认为，以前，政府采购活动基本上90%的精力都放在了合同的订立上。政府采购有些合同具有持续性、分期的特点，履行期链条很长，可以说，任何一个环节出了问题整个政府采购活动就前功尽弃。另外，政府采购合同履行中最常见的问题就是“求马得驴”，采购人对采购结果不满意。从某种意义上来讲，合同的履行是由程序落实到结果的唯一通道。合同的履行阶段尤其在重结果的绩效评价的大背景下就显得更为重要。但《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）对此仅作了原则性规定，“政府采购合同适用合同法。”政府采购实践中比较受关注的问题是，采购的货物或服务是否符合合同约定。采购文件设定了标准之后，到了履约环节，货物或服务符不符合标准，谁说了算？怎么验收？售后服务怎么样？都没有明确规定。目前来说，政府采购合同履约的内容主要是适用合同法解决，但它并不能满足基层实际操作的需要。另外，《政府采购法》中关于合同的内容适用《合同法》，我认为这是有问题的。《合同法》属于纯粹的民法，比较静态，比较刚性。它的基本内容是如何处理合同而不是如何管理合同。而《政府采购法》对政府采购合同有着比较浓重的管理色彩。在之后的修法中，应考虑如何实现合同订立与履行并重，如何定位《政府采购法》合同篇与《合同法》的关系，即二者是互补的，还是一般与特殊的关系。

第二个问题是关于合同履行内容、地方立法与财政部统一立法的问题。在我们调研时发现，政府采购合同履行是实践中供应商和采购人互相吐槽的一个重要“槽点”。因为没有统一的部门规章，有些地方会出台相关的文件政策，但是政策差异性非常大，有的比较偏重概念性界定，有的只对验收环节进行规定，还有的是在其他的一些规章办法中设专章对合同履行提出要求。建议选择一些地方开展试点，并对其合同履行方面相关的立法进行总结研究，然后由财政部牵头进行统一立法。

第三个问题是关于技术推动社会进步，立法是否要对这种已经改变了的社会变化进行及时响应。在调研时，我们发现，很多时候履约验收的过程往往流于形式，其中比较大的一个原因是履约验收的过程仅停留在人工感官式的验货。比如，开箱时觉得购买的货物没问题，但使用之后又发现了质量问题。这种依赖主观感受验收的方法并不可靠，需要借助客观的技术手段。2015年国务院办公厅印发了《关于加快推进重要产品追溯体系建设的意见》（国办发〔2015〕95号）。其中指出，“政府采购在同等条件下优先采购可追溯产品。完善追溯技术研发与相关产业促进政策。”这个文件的理念其实是引导供应商实现产品的追溯性，然后延伸到采购人和监管部门，最终形成政府采购全过程的追溯体系。追溯体系最大的动力和价值在技术方面，技术在实践中也有一些是能够实现的。比如，医药行业，供应商所提供的产品都有条形码，采购人或者监管部门通过手机设备可以抽查扫码核验。这些技术对提升供应商的履约能力有着一定成效。因此，我认为，立法上应对技术如何推动管理进步作出回应。

于安：政府采购合同的履行制度方面，最重要的就是合同的变更和解除问题。

现行《政府采购法》第五十条规定，“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。这一规定反映的问题不一定全面。合同的变更可分为三种情形。第一种是公益性变更，第二种是情势变更，第三种是协议性变更。其中，第一种政府采购活动中特有的情形，需要在修订《政府采购法》时予以考虑。

现行《政府采购法》提到的“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任”。公益性变更是合法的，但设立过错责任的角度须重新考虑。既然公益性变更合法，那就不产生违约责任。也就是说，公益性变更是不应当设立过错的。比如，由于法律法规政策改变导致的公益性变更，不能假定法律法规政策有过错。公益性变更带来的损失应当根据经济平衡原则，对受到损失的当事人给予经济补偿。既然公益性变更不能认定为有过错，就不存在赔偿的问题，而只是应当考虑给予补偿。

《合同法》七十七条明确，“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。未来修订的《政府采购法》里，“协议性变更”应该加以必要的限制。政府一方作为采购人，不得随意改变合同，即使供应商同意变更也是如此。有时，出于回应市场客观变化，合同的变更是必要的，但应当设立情势变更制度。制度上要解决如何认定市场的客观变化？如何防止认定客观变化中的主观判断能力和真实意图，特别是主观的恶意意图。这就需要在法律上做出规定。比如，列举若干必要的情势变更情形等。

还有就是验收的问题。验收可以说是最重要的一个环节，如果将全生命周期概念引入政府采购法，那么如何界定全生命周期的结束时间？付款审计起什么作用？这些问题都需要进行思考。

何红锋：我有两点想谈一下。首先是关于采购合同公益性变更的问题。如果把公益性变更的概念加入《政府采购法》中，政府采购合同就会特别像行政合同。这对政府采购合同来说是一个非常关键的问题。因为政府采购与行政合同、普通民事合同的重大区别是所谓的行政优越权。如果再加上公益性变更这部分内容，那么，未来《政府采购法》《行政诉讼法》也将衔接起来，变成了真正意义上的行政协议了。其次是情势变更形式的问题。2009年最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》。该司法解释第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款。但两年多后，最高人民法院又印发了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》。其中提到，“为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”由此我们可以看出，对于情势变更的情形的使用是十分严格的，要经最高人民法院同意，这样一来，实际操作中可能会增加难度。

（文字/昝妍）

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