厘清工程法律适用的“楚河汉界”

【一家之言】

编者按：近日，国家发展改革委公布《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。其中第三条关于工程的规定发生了变化，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、造价以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到规定规模标准的，必须进行招标。”工程项目的界定较之前增加了“造价”这一项，要知道，关于工程的法律适用问题一直备受争议，此条款的变化不知是否有助于这一问题的解决。

在《招标投标法》草案征求意见、《政府采购法》拟修订之际，界定好工程的适应范围则显得尤为重要。

厘清工程法律适用的“楚河汉界”

■ 罗道胜

今年9月3日，财政部网站发布《财政部对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》（以下简称《答复》），披露了财政部对全国人大代表王玲提出的关于修改《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）维护法制统一建议的答复内容。

财政部在《答复》中指出，《政府采购法》和《招标投标法》的适用范围在一定程度上存在不协调的问题。特别是政府采购工程的法律适用，在实践中，由于相关部门和采购单位对两法的理解存在差异，导致法律适用问题上仍存在一定障碍。

因此，有必要厘清工程法律适用的“楚河汉界”。这也是《政府采购法》《招标投标法》进行修改前的重要“前奏”。

工程的定义

《政府采购法》第二条第六款规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”其第四条还规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七条第二款对政府采购工程进一步界定为：“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。其第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二条指出，招标投标法所称的工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所谓工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

从以上规定来看，对于工程的定义，《政府采购法》及其实施条例与《招标投标法实施条例》稍有差异。政府采购法对工程的定义包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及装修、拆除、修缮等，但是其没有说明是否要与工程建设有关。但其他法律法规和相关规范性文件的定义则是包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及与工程建设相关的装修、拆除、修缮。同时，一个工程建设项目是否为政府采购及其依法必须进行招标的工程建设项目，还需要从项目属性、资金来源和规模标准三个方面来确定。

建设工程是否招标或纳入政府采购

根据经国务院批准实施的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）（以下简称“发改委16号令”），工程必须招标的数额标准，施工单项合同估算价400万元；重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价200万元；勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估算价100万元。

那么，原来需要招标现在不用招标的工程项目怎么办？

实践中，目前，水利、交通、国土、林业等工程并未纳入政府采购，纳入政府采购的工程，只是依法不需要招标的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建等建设工程项目。其他工程不说，就说纳入政府采购的建设工程项目，依法需要招标的400万元以上的，走工程招投标程序，这毋庸置疑。那么依法不需要招标的400万元以下的工程项目呢？笔者认为，这是不需要强制招标的项目，按《政府采购法》及其实施条例和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）等规定，应纳入政府采购，选择竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源等非招标方式采购。其他工程，如果招标人选择直接发包，廉政风险可能比较大，最好自愿招标。值得注意的是，如果选择非招标方式，是受现行的政府采购法律制度体系规制，还是将来遵循国家发展改革委酝酿已久的《非招标方式采购代理规范》，需要有关部门做好协调和统筹，避免给一线从业人员带来新的困惑。

此外，与工程有关的其他服务或与工程无关的货物是否依法招标？

发改委16号令仅规定了依法招标的五个项目，即勘察、设计、监理、施工、重要设备材料采购，除此之外的项目是否属于依法必须招标的范围？

除发改委16号令规定的五种项目外，其他项目采购按资金来源可以分为两类，一是政府采购类，二是非政府采购类。对于非政府采购类的项目，依照采购人自治原则，法律并不强制。对于政府采购类的项目，应当执行政府采购法律法规。

《政府采购法实施条例》第七条明确规定：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。言外之意，与工程无关的政府采购货物和服务采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例。

《招标投标法实施条例》第八十四条也指出，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。

因此，和工程无关的政府采购货物或与工程有关的服务，比如，造价咨询、第三方审计、代建、项目管理等服务，均应遵守《政府采购法》相关规定，如果达到依法必须公开招标数额的，原则上应当公开招标。

装修工程是否招标或纳入政府采购

在实务中，我们常常会遇到这样的问题，如果仅仅是单独的工程装饰装修项目，与之相关的勘察、设计、监理以及有关重要设备、材料等采购是否依法必须招标？对此，我们要弄清楚装修、拆除、修缮的概念。

装修是指为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程；装修工程包括：土建改造、水电隐蔽工程、泥作工程、木作工程、漆作工程、安装工程、清洁、幕墙工程、建筑电气工程、吊顶工程、门窗工程、细部工程、装修工程监理、建筑地面工程。

拆除是指对已经建成或部分建成的建筑物或构筑物进行部分或全部拆卸、拆除（可采用人工拆除、机械拆除、爆破拆除、静力破碎等）的建筑活动。

修缮是指对已建成的房屋进行拆改、翻修和维护。修缮工程则主要指，对已建成的建筑物进行拆改、翻修和维护，包括抗震加固、节能改造、下水管道改造、防水、木门窗，钢门窗及木修理等。

从法律法规条款来看，《招标投标法实施条例》第二条、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款、《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉（试行）释义》第二条，均明确了建设工程包含装修工程，建设工程内容中也包含着装饰装修工程内容。并且，最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）明确答复，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。

从行业分类上看，依据2017年9月29日国家统计局发布的《2017年国民经济行业分类》中，明确建筑装饰和装修业属于建筑业的范畴，建筑装饰和装修业又包括公共建筑装饰和装修、住宅装饰和装修、建筑幕墙装饰和装修。因此，装饰装修工程归于建设工程符合我国当前建筑业的行业分类。

以上的描述貌似可以直接得出结论，既然装饰装修工程属于建设工程，那么与该建设工程相关的勘察、设计、施工、监理以及有关重要设备、材料等项目，在满足发改委16号令第五条规定的相应标准时，就应当进行招标采购。

但是，根据《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函[2015]736号），按照《招标投标法实施条例》第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的、单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购，依法通过竞争性谈判或者单一来源方式确定供应商的政府采购，应当颁发施工许可证，不应当以未进入有形市场进行招标为由拒绝颁发施工许可证。

《招标投标法实施条例》第二条中的“及其相关的”五个字系从范围上进行相应的限定，且从文义上也就可以区别出“与其无关的、单独的”装修、拆除、修缮。这主要是为了衔接和界定《政府采购法》和《招标投标法》的适用范围问题，尤其是在工程竣工后采取的单独的装修、拆除、修缮，更多属于政府采购服务或货物的范畴。《政府采购法》第二条第六款规定，“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”，可以发现，此处并没有“及其相关的”五个字。参见《中央预算单位2017—2018年政府集中采购目录及标准》（国办发[2016]96号）中的规定，投资预算在120万元以上与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的装修工程必须按规定委托集中采购机构代理采购。《政府采购法实施条例》第二十五条规定，政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。如果政府采购工程采取招标方式的，根据《政府采购法》第四条规定，应当适用《招标投标法》。

因此，对于装饰装修、拆除、修缮工程应区分以下情况处理：装饰装修不属于政府采购项目的，凡与建筑物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装修工程，在满足发改委16号令第五条规定的相应标准时，属于依法必须进行招标的项目，应当进行招标采购；凡与建筑物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装修工程在未达到发改委16号令第五条规定的相应标准时，不属于依法必须进行招标的项目，可以不进行招标采购；若既不属于政府采购项目，又与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的、单独的装饰装修工程，则不属于依法必须进行招标的项目，采购方式由采购人自行选择。

装饰装修工程属于政府采购项目的，但与建筑物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装修工程，在满足发改委16号令第五条规定的相应标准时，仍属于依法必须进行招标的项目；在未达到发改委16号令第五条规定的相应标准时，不属于依法必须进行招标的项目，适用《政府采购法》规定的采购方式；但如果该装饰装修工程相关的金额达到了400万元以上时，属于依法必须进行招标的项目，应当采用工程公开招标方式采购；属于政府采购项目，且与建筑物、构筑物新建、改建、扩建无关的、单独的装饰装修工程，不属于依法必须进行招标的项目，适用《政府采购法》规定的其他采购方式。

那么，如何区分与建筑物、构筑物新建、改建、扩建有关和无关的装饰装修工程呢？

其一，结合时间节点判断。主要是看建筑物、构筑物是否竣工验收，竣工验收前的装饰装修工程属于“有关”，竣工验收并完成交付后进行的装饰装修工程属于“无关的、单独的”装饰装修。

其二，结合内容判断。有关文件规定了装饰装修验收的主要内容为“地面、抹灰、门窗、吊顶、轻质隔墙、饰面板、饰面砖、涂饰、裱糊与软包、外墙与防水、细部、金属幕墙、石材与陶板幕墙、玻璃幕墙”。《建筑装饰装修工程质量验收规范》指出了装饰装修工程的范围，如，抹灰工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、饰面板(砖)工程、幕墙工程、 涂饰工程、裱糊与软包工程、细部工程。据此，在新建、改建、扩建的建筑物、构筑物竣工验收前进行的上述规定内容，属于有关的装饰装修工程。

由于目前并没有一个较为明确的规定或依据作为区分界定标准，因此，实践中我们在区分时更多需要进行综合判断。

总之，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关单独的装修、拆除、修缮工程，适用《政府采购法》及其实施条例。预算单位采购此类项目时，无论采购金额多大，都应当按照《政府采购法实施条例》第二十五条规定采用竞争性谈判、单一来源和竞争磋商方式进行采购。与建筑物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装修工程，400万元以上的，属于依法必须进行招标的项目，必须采用工程招标方式，适用《招标投标法》及其实施条例。400万元以下的，不属于依法必须进行招标的项目，适用《政府采购法》及其实施条例规定的采购方式。

当然，还有其他工程如水利工程、交通工程、国土工程、林业工程等依法不进行招标的项目该如何处理，及工程采购代理和政府采购代理如何选择等问题，期盼修订后的《政府采购法》加以解决。

我们拭目以待！

（作者单位：江西省宁都县财政局）

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