失信惩戒的是“人”而非“物”

【一家之言】

失信惩戒的是“人”而非“物”

■ 李样举

近期一则关于投标产品制造商遭行政处罚，该产品的代理商被取消投标资格的案例见诸报端，具体原因是投标产品制造商在之前的政府采购项目中，因投标产品参数造假涉嫌提供虚假材料谋取中标和恶意低价谋取中标，被监管部门处以“在一年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚，且禁止期限未届满。于是该产品的代理商作为供应商参与投标，但该项目招标文件的符合性要求中设定，“投标人所投产品制造商若有受过相关财政部门处罚且期限未届满的，将取消投标人的投标资格”，且该要求为星号条款。评标委员会根据该条款取消投标人的投标资格，符合评标的相关规定。但这种做法的合理性有待进一步商榷，实务操作还需从项目特点出发。

失信惩戒的对象是违法行为“人”，而不是违法行为人生产的“物”

行为是人内心动机的外化，当准备实施相应行为时，行为人对自己的行为后果一般都有着基本的预判，与此同时，透过法律也可以对行为人的行为后果做出一定的评价：合法抑或是违法，但评价是因行为人的行为而生，是对行为人在法律上做出的评判，这一点是毋庸置疑的，同样失信惩戒也不例外，也是对行为人的评价。作为法人的企业亦是如此。法人涉嫌造假被列入失信惩戒名单，在一年内禁止参加政府采购活动，这一结果显然是因法人的违法行为而生，是对法人做出的评判。以《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条的规定为例，供应商有提供虚假材料谋取中标、成交等行为的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。此时，失信惩戒的对象显然是实施违法行为的“人”而不是违法行为人生产的“物”。如果以“物”为着力点，禁止持有该“物品”的其他主体参与采购活动，未免有些刻板。

投标活动的入口应当保持充分的开放性

《政府采购法》明确规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”市场竞争的充分与否在很大程度上与参与市场竞争主体数量的多少有密切关系，而充分的市场竞争也有助于采购人遴选出质优价廉、物有所值的商品。所以，在商品基本条件符合要求的情况下，招标人在投标活动的入口条件的设定上应当保持充分的开放性。根据《政府采购法》第二十一条和第二十二条的规定，《政府采购法》关注投标主体资格的一些基本设定。以此来看，该条款并没有列出产品可以作为限制合格投标主体的条件，另外，在这些条件的基础上若再添加额外条件，《政府采购法》也说得很清楚，必须是“法律、行政法规规定的其他条件”。从现有法律和行政法规来看，并没有发现以“产品”为线索可以额外增加的限制条件。

总体上来讲，无论从投标活动的开放性、避免涉事企业歧视代理商，还是避免管理活动的生搬硬套，笔者目前并不赞成以产品为着力点进行政府采购处罚。但是，这一结论的得出也不免让人产生疑问，这岂不是在为违法企业辩护吗？制造商违法，照样还可以通过代理商堂而皇之的参与招投标活动。这一问题确实存在，如何彻底矫正涉事违法企业的行为，笔者认为，从成本效益角度来分析的话，涉事制造商因造假而进入失信惩戒名单，对自己的声名已是影响颇大。其次，即便是在此期间通过代理商参与投标活动，人为制造一道环节进而压缩自己的利润空间，名财俱损，任何企业很难把此等做法视为一种常态化操作。诚然，制造商违法，限制代理商参与投标活动确实更有利于打击失信企业，提高失信企业的失信成本，但是却限制了其他第三方（代理商）公平竞争参与市场招投标活动这一营业自由。

（作者单位：中国人民大学）

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