给《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》提几点建议

给《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》提几点建议

◆ 国家机关、事业单位使用财政性资金进行采购的，应由政府采购主管部门发文予以规范

◆ 企业间的交易行为属于市场主体的民事行为，受市场规律和经济法律的调整约束，不宜通过行政命令作出限制

◆ 办法征求意见稿关于付款期限、起算时间等规定可操作性不强，建议将完成验收、出票等作为支付条件，同时鼓励采购人提高预付款比例

■ 本报记者 昝妍

“国家机关、事业单位和大型企业从中小企业采购货物、工程、服务的，应在30日内付款；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。这么具体、明确的付款时间有何依据？”

“大型企业是一般性市场主体，通过行政命令强制其在市场经济活动中的交易细节，是否合适？”

“国家机关、事业单位使用财政性资金进行采购的，是否应由财政部发文规定呢？”

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近年来，一些企事业单位拖欠民营企业特别是中小企业款项的问题突出，加剧了中小企业的资金运转压力，对政府的公信力也产生了不小影响。在此背景下，工业和信息化部起草了《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），从立法目的、适用范围、及时支付义务、付款期限等多方面进行了规定，并于近日向社会公开征求意见。其中对国家机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项等内容作了详细要求，某些条款在政府采购业内引发关注和热议。

探讨一：行政权力能否干预市场主体的具体交易活动

征求意见稿第九条是关于付款期限的规定。其第一款明确，国家机关、事业单位和大型企业从中小企业采购货物、工程、服务的，应当在30日内付款；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。合同约定将检验或者验收作为付款条件的，上述期限最长可以延长30日。基于合同性质确实需要更长时间以及法律、行政法规另有规定的除外。第二款进一步指出，前款规定的付款期限自货物、工程、服务交付之日起算。合同约定以中小企业出具账单、发票或者其他单据作为付款条件的，付款期限自该付款单据送达之日起算。

深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳认为，政府采购的主体为各级国家机关、事业单位和团体组织。该主体并非一般性市场主体，可以对其进行强制规定。但由于国家机关、事业单位使用财政性资金进行采购，因此其采购活动应遵循《政府采购法》《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）以及财政部其他规章制度文件。财政部在近期发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号，以下简称38号文）中针对及时支付采购资金也已作出明确规定。除非是涉及反垄断和反不正当竞争等内容的条款，政府部门对企业的具体市场经济行为不宜强制作出规定。比如，政府部门规定某种民生药品必须保持低价，那药厂很可能就不生产这种药品；政府部门硬性要求大型企业执行某些支付条件，中小企业很可能更加拿不到订单；政府部门强制规定较高的工资标准和福利标准，很可能加剧就业困难。征求意见稿的制定初衷是优化营商环境，不过，以行政命令作要求，可能会“弄巧成拙”，效果差强人意。

天津市财政局政府采购处周光智也认为，大型企业与中小企业之间的交易行为属于市场主体的民事行为，其关系受市场规律和经济法律的调整约束，不宜通过行政命令作出限制，否则不利于发挥市场主体的自主性和积极性，某种程度上违背了市场主体意思自治原则。南开大学法学院教授何红锋也持这一观点，他认为，征求意见稿第九条关于付款期限的规定，其实是市场经济条件下行政权力的大幅扩张，不符合市场经济的基本原则。

对于上述几位专家的观点，中国政法大学法学院教授成协中不完全认同。他表示，从征求意见稿的立法可操作性看，无论是付款期限、付款方式还是付款条件等，可以由合同双方约定，即便发生纠纷，也可以通过民事诉讼的方式来解决。这种规制方式主要依赖私法自治，但这种规制方式的有效运行，很大程度上取决于充分竞争的市场环境、自律的市场主体、高效公正的司法救济体制。这些条件在我国市场经济尚不健全的当下，短期内难以满足。实践中，不少国家机关、事业单位滥用交易中的优势地位，强迫中小企业接受不合理的支付期限、方式、条件和违约责任等交易条件，导致中小企业苦不堪言。当大型企业作为采购方时，其在交易活动中也占有一定的优势地位，也容易凭借此种优势地位来拖欠中小企业款项。遵循市场规律并不意味着政府不能干预市场活动，而是要为更充分、更公平的市场竞争创造条件。在此背景下，通过行政立法的方式，对国家机关、事业单位、大型企业的及时足额支付义务作出特别规定，确保中小企业在经济活动中处于更公平的市场地位，具备法理上和现实上的双重正当性。从这个角度讲，政府的介入，其实是在创造一种更加公平、更加开放、更加法治化的营商环境。

探讨二：付款起算时间如何计算更符合实际

关于政府采购项目的付款期限，其实在相关法律法规中并无直接规定。《政府采购法》第四十三条明确，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《合同法》第一百六十一条规定，“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。买卖合同的买受人应当按照约定的数额、地点和时间支付价款。”《条例》第五十一条规定，“采购人应当按照政府采购合同规定，及时向中标或者成交供应商支付采购资金……”作为财政部规范性文件的38号文则进一步细化明确规定，“政府采购合同应当约定资金支付的方式、时间和条件，明确逾期支付资金额违约责任。对于满足合同约定支付条件的，采购人应当自收到发票后30日内将资金支付到合同约定的供应商账户，不得以机构变动、人员更替、政策调整等为由延迟付款，不得将采购文件和合同中未规定的义务作为向供应商付款的条件。”根据上述内容可知，在政府采购领域，支付事项应由采购人、中标成交供应商根据采购合同作出要约，对于满足合同约定支付条件的，采购人应自收到发票后30日内将资金支付到合同约定的供应商账户。

不难看出，征求意见稿第九条与政府采购领域的上述规定存在较大差异。汪泳认为，《征求意见稿》第九条对“30日”“60日”的付款期限规定缺乏依据，关于起算时间的规定，实际操作中也容易产生多种理解。上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢也认为，“国家机关、事业单位和大型企业从中小企业采购货物、工程、服务的，应当在30日内付款”这项要求不仅与实际情况差异较大，而且不利于中小企业发展。一般来说，在政府采购活动中，尽管我国《合同法》对预付款项没有明文规定，大多由采购活动双方当事人约定完成，但在实践中，多地为扶持中小企业发展，往往会鼓励采购人预付部分定金，常见预付款的比例大多为30%。为此，王周欢建议，采购人可适当提高预付款比例，比如从之前的30%提高到50%，并且可以适当减免或降低中小企业的履约保证金。

汪泳还建议，与将交付货物、工程、服务作为支付条件相比，将完成验收、出票作为支付条件可能更加符合市场规则。交付不是付款的充分必要条件。付款条件包括支付进度、支付比例、保修金、质保金等多项内容，不宜以行政手段强行作出约束。即使是一份简单的装修合同，也无法一概而论地规定统一的支付条件。此外，“基于合同性质确实需要更长时间”的规定如何把握？如果自由裁量权过大，或将导致前款规定的可执行性大打折扣。

探讨三：提高中小企业迟延支付索赔的可操作性

我国《中小企业促进法》第八章专门规定了中小企业的权益保障措施，其第五十三条针对拖欠中小企业款项的问题，明确“国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业有权要求拖欠方支付拖欠款并要求对拖欠造成的损失进行赔偿”。受访专家一致认为，征求意见稿关于要求国家机关、事业单位、大型企业及时足额支付款资金，保障中小企业利益的诸项规定，是进一步落实《中小企业促进法》的有力举措之一。不过，相关细节规定值得推敲。

征求意见稿第十六条规定，“国家机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，从其约定，但不得低于中国人民银行同期同类贷款基准利率；未作约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息。迟延支付给中小企业造成的实际损失大于逾期利息的，中小企业有权要求国家机关、事业单位和大型企业赔偿实际损失。”不少业内人士认为，这条规定在实践中的可行性恐怕并不高。尽管“迟延支付给中小企业造成实际损失，中小企业有权要求国家机关、事业单位和大型企业赔偿实际损失”是符合法律法规的，但实践中能找到的案例几乎为零。

关于征求意见稿中的其他相关条款，多数受访者认为也有必要进一步予以完善。如其第二十四条关于代为履行义务的规定“国家机关、事业单位因资金困难迟延支付中小企业款项的，其上一级主管部门应当承担代为支付中小企业款项的义务”，周光智认为，上一级主管部门承担代为支付中小企业款项的义务不具有现实操作性，因为前期并未赋予其对所属单位签订合同予以干预的相应权利或者职责。即使赋予了相应的权利或者职责，也应适度、合理。第二十六条关于财政监督的规定“财政部门和其他对政府采购负有监督管理职责的部门依法对政府采购人支付中小企业款项情况进行监督检查”，多位受访专家表示，该条款不仅改变了政府采购合同履行适用《合同法》的原则和民事行为的性质，同时也扩大了政府采购监管部门的监管权。对于国家机关、事业单位使用财政性资金进行采购的活动，是否由财政部发文规定更合适？对此，据知情人士透露，征求意见稿将以国务院令的形式发布，其法律位阶属于行政法规，或将成为国家机关、事业单位、大型企业采购活动的一项法定义务，而不是以工信部名义发布的部门规章。虽然行政法规的效力层级高于部门规章，但也应征求财政部等部门的意见。

此外，汪泳还建议，征求意见稿应对支付作出合理定义。目前，大型企业支付中小企业的货款大量使用承兑汇票，而承兑汇票的有效期限一般都是一年或者六个月。如果提前贴现，商业存兑汇票几乎是不可能的；银行存兑汇票特别是大型国有商业银行的汇票，尽管可以提前贴现，但要额外支付利息。而中小企业又不能用承兑汇票给员工发工资、交房租、缴税。如果不对支付作出合理定义，使用承兑汇票支付也可被默认为一种有效的支付手段，中小企业收到承兑汇票实际上仍然没有收到钱。

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