让公平竞争审查制度更好地落地

让公平竞争审查制度更好地落地

■ 本报记者 戎素梅

如何让公平竞争审查制度在政府采购领域更好地贯彻实施？

浙江省财政厅政府采购监管处副处长张旭东认为，从政策制定惯例看，如果某政府部门想制定一项制度文件，往往会综合考虑该项制度对方方面面的影响，向社会各界公开征求意见。以政府采购制度为例，在其酝酿过程中，财政部门还会组织预算单位、采购代理机构、供应商、评审专家等利益主体进行研讨座谈，甚至主动征求审计、监察等部门的意见，在公平竞争这个角度上经过层层把关、充分研讨，最终才可能出台这项制度。制度出台后，也会按照《政府信息公开条例》相关要求向社会公开。而且政府采购特有的权利救济机制，也为保障公平竞争奠定了基础。大家都知道，制度作为抽象行政行为是不可诉的，但在起诉具体行政行为时，可要求附带审查背后的抽象行政行为的合法性。如果一项制度妨碍了公平竞争，当个案发生时，比如具体到某个采购项目，供应商认为某项政府采购制度导致自己的权益受损，会产生强烈的监督意愿和针对性，进而提起质疑、投诉乃至诉讼，若供应商提起行政诉讼，该项制度的合法性就要接受司法审查。所以，对财政部门的投诉处理决定可以提起行政诉讼这一制度设计，很大程度上保障了政府采购制度文件制定者很好地贯彻执行公平竞争审查机制。

中国政法大学法学院教授成协中进一步解释说明，行政行为可分为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是指国家行政机关针对特定的公民、法人和其他组织作出的影响其权利义务的单方行为，如行政许可、行政处罚等。抽象行政行为则指行政主体针对非特定主体作出的具有普遍约束力的决定和命令。针对政府采购领域限制和排除竞争的行为，可通过两种方式寻求司法救济。第一种是对具体行政行为直接提起诉讼，依据为《行政诉讼法》第十二条第八项，即公民、法人和其他组织“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”。如行政机关发布的文件明确排除外地产品进入某地市场进行销售，或某项采购活动采用某个特定品牌的产品，相关条款的权利义务描述是非常清晰的，这就构成了一个具体行政行为，被排斥的市场主体可以对此直接提起行政诉讼。第二种是对一般政策文件即抽象行政行为采取附带审查的方式。《行政诉讼法》第五十三条明确，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。如，某供应商想进入某地市场或获得某个执照，而市场监管部门、工商部门或发改部门根据本级政府或上级行政机关发布的某项规范性文件，限制其进入本地市场或拒绝为其颁发执照，供应商可针对这项具体决定提起诉讼，并附带要求审查相关部门所依据的规范性文件是否合法。不过，法院在对规范性文件进行附带审查时，仅审查规范性文件的合法性，即是否违背了上位法，而不是审查其是否妨碍了公平竞争。因此，法院对规范性文件的审查力度相对有限，这是一种外部的司法监督。目前推行的公平竞争审查制度主要是由政策制定机关在相关政策发布之前所进行的一种内部审查，其体现的是行政系统内部的程序监督。此项制度作用的有效发挥，除了应在审查方式、法律责任等方面进行完善外，更需要通过外部的行政监督和司法审查来予以矫正。在政府采购领域，大量围绕采购文件的技术要求是否构成“以不合理条件对供应商构成差别或歧视待遇”引发的质疑、投诉，表明引入外部力量对政府采购政策中的公平竞争情况进行监督是极有必要的。

此外，有受访专家指出，国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）以及国家发展改革委、财政部等五部委《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）已对公平竞争审查制度的审查机制、审查程序、审查标准、社会监督、责任追究等作出规定，政府采购相关部门参照其规定执行即可。根据这两个规范性文件，政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可向政策制定机关的上级机关或反垄断执法机构举报。政策制定机关未进行公平竞争审查或违反审查标准出台政策措施的，由上级机关责令改正；拒不改正或不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《公务员法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。违反《反垄断法》的，反垄断执法机构可向政策制定机关或其上级机关提出停止执行或调整政策措施的建议。

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