由法院对供应商投诉进行审查

为加入GPA做准备，澳大利亚此前曾修改政府采购司法审查法案。该法案明确——

由法院对供应商投诉进行审查

■ 本报记者 昝妍

澳大利亚参议院于2018年10月18日正式通过了修改后的《2017政府采购审查法案》。该法案的最大特点是决定由法院对政府采购供应商的投诉进行审查。据悉，这是澳大利亚为满足加入WTO《政府采购协定》（GPA）的要求，同时改善该国政府采购救济手段所做出的的努力。

GPA中，政府采购供应商与采购机构之间的争议根据事由的不同，一般分为缔约争议与履约争议。缔约争议是指供应商与采购机构就政府采购合同缔约过程中所发生的与合同缔约有关的争议，通常包括就采购文件、采购过程、采购结果等出现的争议。履约争议则是指政府采购合同成立生效后，供应商与采购人之间就政府采购合同履行所出现的争议。针对供应商与采购机构的不同争议提供不同的救济方法，是诸多国家和地区通行的做法。GPA规定，一旦成员国或地区供应商与采购机构之间发生缔约争议，供应商既可与采购机构之间磋商解决，也可直接向该成员国或地区的质疑审查机构提出质疑。至于质疑受理机构，采购机构、行政机构、法院均可。目前GPA成员国或地区可选择采用的质疑程序大致有6种，即向采购机构质疑-向行政机构投诉-向法院起诉；向行政机构投诉-向法院起诉；向行政机构投诉；向采购机构质疑-向行政机构投诉；向采购机构质疑-向法院起诉；向法院起诉。

《2017政府采购审查法案》通过之前，澳大利亚政府采购中潜在供应商的救济手段存在一定限制，主要表现在三个方面。

首先是行政申诉前置使争议解决时间过长，增加投诉成本。对于政府采购限额标准以上的项目，澳大利亚本国潜在供应商与采购机构出现争议时，根据《联邦采购规则》要求，供应商必须先向采购机构以及行政机构所设立的政府采购协调局或者澳大利亚联邦监察使公署提出投诉。当这些机构经过审查后对投诉进行驳回时，供应商才可向澳大利亚联邦法院起诉。

其次是缔约过失免责条款使潜在供应商无法因采购机构缔约过失行为获得应有赔偿。潜在供应商提交投标文件后、签订政府采购合同前的这段时间内，如果采购机构存在缔约过失行为（这属于民法中的规定），那么潜在供应商可向法院起诉采购机构。然而实际上，招标文件中通常会增设排除缔约过失责任的条款，理由是采购机构的招标行为未构成要约，也未有表达订立合同的意思表示。也就是说，只要这样的免责条款不违反法律的强制性规定，便具有法律效力。

最后是行政诉讼门槛较高，联邦行政机构采购行为不适用行政诉讼。同样，在供应商提交投标文件后、签订政府采购合同前的这段时间内，如果潜在供应商无法从民法的角度进行救济，那么，是否可以从行政法的角度寻求救济或要求法院发出暂停采购程序的命令？如果从行政法角度审查采购机构的行为，根据澳大利亚《司法审查法》的相关规定，潜在供应商首先要证明采购机构的行为属于行政行为，即必须同时满足以下两个条件：一是采购机构的行为由法律授权或是由其他权力机构指定；二是采购合同的有效性也受行政法制约。但是，澳大利亚联邦行政机构的招标及缔约决定并不同时满足上述两项条件。通常来讲，澳大利亚联邦行政机构缔结政府采购合同的权力属于一般行政权力，并非特别授权（满足第一项条件）。在某些情况下，特定的招标或订立合同的行为或许具有法规一般授权的基础，但联邦行政机构所订立的采购合同的有效性通常仍由民法规范，而不是由行政法规范。因此，联邦行政机构的行为不满足上述第二项条件，潜在供应商不能根据行政法对联邦机构的采购行为提起诉讼。

在加入GPA之际，澳大利亚政府于2017年修改《政府采购司法审查法案》，以改善该国政府采购救济手段。修改后的《政府采购司法审查法案》赋予联邦法院、联邦巡回法院处理政府采购供应商与采购机构争议的权力。至于澳大利亚为何选择由司法机关承担此类案件的审查，业内人士认为，澳大利亚自1999年起就在联邦法院体系中增设联邦巡回法院，以分担联邦法庭与家事法庭的案件审理工作量，因此，联邦法院和联邦巡回法院有足够的人力和精力处理政府采购案件。同时，由于联邦巡回法院不只是设立在首都，在其他城市也有设置，对于政府采购当事人而言，这些设置在其他城市的联邦巡回法院一方面可以降低其投诉成本，另一方面可以通过非正式方式（庭前调解）审理案件，提高救济效率。

·延伸阅读·

GPA（2012版）中关于质疑投诉的规定

国内审查程序

1.每一参加方应提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法程序，通过该程序，供应商可就以下事项提出投诉：

（a）对本协议的违反；

（b）根据参加方国内法律供应商无权直接对本协议的违反提出投诉的，参加方执行本协议的措施没有得到遵守，上述事项产生于供应商拥有或者曾经拥有利益的一涵盖采购之中。对所有质疑的程序规则应是书面的并可普遍获得。

2.如果供应商就其拥有或者曾经拥有利益的适用本协议的采购中存在第1段涉及的违反或违规情况提出申诉，实施采购的采购实体所属参加方应鼓励采购实体和供应商通过协商寻求申诉的解决办法。采购实体应对该申诉给予公正和及时的考虑，所采取的方式不得损害供应商对正在进行或者未来采购获得的参加，也不得损害其通过行政或司法审查程序寻求改正措施的权利。

3.每一供应商应得到充足的时间准备和提交投诉，该期间无论如何不得少于10天，起算于供应商知道或应当知道投诉的依据之时。

4.每一参加方应建立或者指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法主管机关，接受并审查供应商在一涵盖采购中产生的质疑。

5.如果是上述第4款所指主管机关以外的机构对投诉进行初次审理，则参加方应确保供应商可以对初审决定向一个公正的行政或司法主管机关提起上诉，该主管机关独立于其采购是投诉对象的采购实体。

6.每一参加方应确保审查机构如不是法院，则该审查机构的决定应接受司法审查，或者应具备以下内容的程序：

（a）采购实体应以书面形式对质疑作出回应，并向审查机构披露相关文件；

（b）审查机构对投诉作出决定前，审查程序的参与者应有权得到听证；

（c）参与者应有权委托代表出席或者请人陪同出席；

（d）参与者应参与全部审查过程；

（e）参与者应有权要求审查过程公开进行和邀请证人出席；

（f）审查机构应及时以书面方式作出有关供应商投诉的决定或建议，包括对每一项决定或建议的依据的解释。

7.每一参加方应引入或者保持具有以下内容的程序：

（a）快速的临时措施，以保证供应商参加采购的机会。该措施可导致采购活动的中止。该程序可规定，在决定是否适用该措施时，应考虑避免对相关利益造成重大不利后果，包括公共利益。对不采取行动的原因，应提供书面说明；

（b）如果审查机构确定存在本条第1款所指的对本协议的违反，纠正的行动或者对遭受的损失或者损害的赔偿，赔偿可限于准备投标的成本或者有关投诉的成本，或者包括两者。

澳大利亚加入GPA时间线路图

1996年

澳大利亚在WTO中担任政府采购委员会观察员身份。

2014年11月14日

澳大利亚投资贸易部部长安德鲁·罗布对外承诺，澳大利亚将着手参与WTO《政府采购协定》（GPA）的工作。

2015年6月2日

澳大利亚政府宣布申请加入GPA。

2017年6月21日

世贸组织政府采购委员会会议上，所有发言的成员均对澳大利亚在几周前提交的“强有力”（有些成员认为是“非常有力”）的最新市场准入出价表示欢迎，并希望澳大利亚的加入谈判能够在当年年底前完成。成员们还表达了一些突出的关切，主要涉及次级中央政府实体的涵盖范围（拟开放竞争的采购实体清单），对中小型企业（SME）的优惠和高门槛（GPA条款适用的合同最低价值）。

2018年3月7日

澳大利亚提交最终报价，并于2018年10月17日由GPA委员会正式接受。

2018年11月28日

澳大利亚政府提交了加入GPA的条款以及国家利益分析文件。

2019年2月11日

澳大利亚政府举行听证会，并与2019年3月22日举行民众咨询会。

2019年4月5日

澳大利亚向世界贸易组织（WTO）秘书处递交了《政府采购协定》加入书。

2019年5月5日

澳大利亚正式成为世贸组织GPA第48个成员方。自此，澳大利亚的企业有权参与GPA缔约方的政府采购活动。

（文字/昝妍）

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