“放管服”背景下代理机构的执业风险与管控对策

“放管服”背景下代理机构的执业风险与管控对策

■ 黄民锦

将政府采购项目委托给社会代理机构采购，这一制度设计的初衷是借助外部力量，发挥社会代理机构的专业优势，提高采购效率。2014年8月《政府采购法》修订后，政府采购代理机构资格认定的行政许可事项被取消，财政部门对代理机构实行网上登记管理。2017年12月《招标投标法》修订后，也删除了有关招标代理资格认定的规定。与此同时，政府采购规模稳步增长，采购范围日益扩大，代理机构业务范围也逐步拓展，代理业务复杂程度逐渐增高，代理机构的执业风险来源广泛且多样，值得关注探讨。

代理机构风险来自何处

主要风险有：

道德风险。采购人将采购权通过委托关系部分让渡给代理机构，有可能产生采购权合谋。这是因为，一旦委托关系成立，采购人与代理机构的合作沟通是必须的，合谋现象难以避免。根据动机和目的，可分为内生性合谋、外生性合谋、管制性合谋。从采购权合谋形成的机理中不难看出，采购人不合理、不合法的需求，可以通过代理机构在具体采购活动（包括质疑事项的处理）中实现，而这恰恰是政府采购监管的热点、焦点和难点。

法律风险。采购人出于推卸责任的自利行为，或出于便利，通常会将受理供应商质疑权让渡给代理机构，使得法律风险上升。具体表现为：一是采购人不依法委托的受托风险。代理机构资格认定行政许可取消以后，代理市场“零门槛”准入，代理机构水平良莠不齐，采购人根据拥有代理业务决定权的优势地位，或明或暗地提出不合理、不合法的业务需求，要求代理机构在采购文件中设置排他性倾向性条款，或为其“意中人”量身定做评分规则和评分标准。如代理机构拒绝，将失去代理业务的机会。因此，一些代理机构不得不委曲求全，违法违规地为采购人“出谋划策”。二是不按法律法规要求答复质疑供应商引致的纠纷争议。在委托代理关系下，采购人大多将质疑答复权委托给其代理人，代理机构应依法依时限要求作出答复。然而，一些代理机构或是找借口拒绝接受供应商质疑，或是在答复中回避实质性问题，轻描淡写，或是将责任推给评审委员会，引发投诉、行政复议或行政诉讼。

竞争风险。“僧多粥少”的代理市场中，一些代理机构以不正当的方式承揽代理业务，“找关系”“走后门”的现象屡见不鲜，依靠实力、技术赢得业务，很难成为代理机构的制胜法宝。这些潜规则不仅违反了法律法规的规定，也违反了职业独立性的要求，隐含着极大的执业风险。

合同风险。目前，我国招标采购活动中尚未制定统一规范的委托代理协议格式合同，实践中常出现“越位”的代理机构与“隐身”的采购人。如，有些采购人在委托代理协议中并未约定由代理机构全权负责质疑事宜，但代理机构在处理质疑案件时，全然以采购人的身份自居，包揽一切。有些采购人则“一托了之”“委而不管”，应由采购人出面处理回复的问题，全部交给代理机构负责，且不愿意承担相应的法律后果。

在笔者看来，造成委托代理采购风险的原因主要有四种：一是代理委托制度不够健全，《政府采购法》第十九条规定，采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。第二十条进一步规定，采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。可以说，这两条的规定较为宽泛，是原则性的规定。委托代理协议怎么签？有哪些内容必须明确并作为硬性要求？有哪些内容双方可以视情况约定？一些采购人、代理机构无所适从。二是责任主体不同，导致各方利益冲突。采购人与其委托的代理机构是合作互利的关系，但二者是不同的主体，有着不同的利益诉求，一旦出现利益冲突，很有可能在一方妥协（大多为代理机构妥协）的情况下出现违反政府采购制度规定的行为。三是监管力量不足，监管效力尚待提高。各级政府采购监管部门人员有限，水平参差不齐，专业人才凤毛麟角，监管水平有待提高。三是代理机构内部控制制度建设亟待推进。代理机构管理层风险意识淡薄，对内部控制制度认识不足，内部审计无刚性需求，尚未建立健全内部控制制度体系，或内控制度流于形式，权力制衡和监督机制难以落到实处。当发生违规代理行为时，代理机构往往采取拖延、隐瞒等手法，大事化小，小事化了。代理水平差、业务能力低等问题直接影响了代理机构的信用和声誉。

代理机构何以行稳致远

一是建立激励与约束相容机制，夯实风险管理基础。

1.强化激励机制。设计科学合理的代理机构激励与约束机制，发挥正面引导和长效激励效应。要对严格遵守法律法规、诚实守信的代理机构进行通报表彰，建立“红名单”制度。建立具有促进性的激励机制，包括收入报酬激励和非经济性激励两方面，鼓励代理机构工作人员在工作中的首创精神，引导和激励他们为推进政府采购规范化、标准化而发挥专业作用，使代理机构及其工作人员在追求自身利益最大化的同时，实现委托人利益最大化的双赢局面。

2.运用大数据和云计算，提升信息资源使用的质量和效率。通过采集、共享、分析和运用各种采购数据，确保监管部门能够及时发现违法违规的代理行为，规范代理机构活动，净化代理市场。政府采购各方当事人也可通过互联网平台实现数据全面、及时、有效的互联互通和高度聚合，将数据的价值内嵌于采购各方当事人的方方面面，解决信息不对称问题，促进“买方”“卖方”增进理解，提高效率。

3.监管部门要主动作为，加强代理机构监管。代理市场“无证时代”，更考验监管部门的智慧和创新精神。要建立代理机构行为评价指标体系，客观反映代理机构及其工作人员尽责履职能力。要定期不定期对代理机构执业行为进行检查监督，发现违法违规行为，责令限期改正，并严格依法处理。要建立权责利相对等的委托代理收费制度，对影响公平竞争的零收费、低收费行为进行警告处罚，提高其违法成本。让遵纪守法者一路畅通，让违法违纪者寸步难行。

二是完善委托代理制度，规范委托代理行为。

1.制订统一的委托代理格式合同和法律风险防范指引。明确委托代理的权责利，制订统一规范的格式合同要件，进一步明确委托代理格式合同的条款内容、履行风险提示及说明义务，尤其对涉及的各种风险要及时提示披露。发布法律风险防范指引，最大限度地避免代理过程中的法律纠纷。

2.签订代理协议时，要重点明晰双方权责利的分配，关注合同的主体、形式、内容是否合法，合同条款（授权条款、违约责任条款、争议解决条款等）是否齐备、各要素是否完整，文字表达是否精准。

3.依法履责。代理机构项目负责人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法、有效地开展民事行为，积极行使代理权，不得擅自扩大、变更代理权限。

三是加强风险管理文化建设，提高风险管控水平。

监管机构要组织代理机构从业人员学习风险管理理论和知识，强化委托代理风险管理理论、风险分析、预警监控等知识和技能的培训，用良好的执业道德和文化氛围规范和激励代理机构。代理机构之间也应广泛开展技术和经验交流，取长补短，进一步提高代理质量和代理水平。

四是外部保持良好沟通，内部完善内控建设。

对外，代理机构项目负责人应与委托者保持良好的沟通。采购人的需求包含多种类型，既有合理要求，也有不合理要求；既有核心需求，也有非核心需求；既有共性需求，也有个性需求。对于采购人的合理需求，代理机构应在法律法规允许的前提下，充分考虑，尽力满足；对于其个性化和特定行业需求，则要具体问题具体分析，提供个性化服务；对于采购人的不合理要求，要坚决说不。对内，代理机构应加强内部控制制度建设，做好采购流程控制，围绕委托代理、编制采购文件和拟订合同文本、执行采购程序、代理采购绩效等政府采购活动的重点内容和环节加强管理，从基础性工作建设、质量控制、环境建设等方面提高执业水平。

（作者单位：广西壮族自治区财政厅）

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