预付款保函的法国经验

预付款保函的法国经验

■ 王澍

在政府采购活动中，货物采购较之工程和服务采购而言，金额相对较小、合同形式较为简单，且合同期限较短。因此，以货物采购为试点，建立完善我国政府采购预付款保函制度是一个不错的选择。

讨论推行政府采购预付款保函制度，问题的核心在于如何让该保函与预付款制度更好地“互动”，从而发挥保函的独立性，确保采购方的资金安全，并借助担保制度规范使用预付款，提升中小企业的市场竞争力。

关于政府采购预付款的主要问题

1.确定预付款的支付原则

参考国外经验，在货物采购中，按惯例都要求采购方向供应方履行支付预付款的合同义务，但也存在例外情况。其判断原则取决于采购方的主体地位以及合同金额两方面因素。以法国公共采购法典为例，在采购方主体地位方面，法典L2191-1条规定，国家行政机关、地方行政机关、国家和地方行政机关所属的公务机构、具有工商业属性的公务机关以及地方团体和联合体作为政府采购合同主体时，需要向合同相对方支付预付款。与此同时，法典L2100-1条进行了例外性规定，列举出在政府采购中无需支付预付款的一系列机构，这些机构多单纯依靠中央财政拨款运转且具有公益性，例如法兰西科学院、法兰西美术工艺学院、法兰西文学院等。值得一提的是，该条还将法国海外省的派出机构和法国中央银行纳入其中。在合同金额方面，法典L2191-16到L2191-19条规定，如果政府采购合同的初始金额超过5万欧元，且合同期大于2个月的，采购方应向供应方支付预付款。

如上所述，通过合同主体和合同金额来确定是否支付预付款，法国等国家的做法给了我们一定的启发。对于我国中央国家机关、地方国家机关及事业单位作为采购方的，原则上可规定支付预付款。但是，有必要结合我国发展现状和实际条件作出例外规定，例如老少边穷地区的行政机关和机构，具有研究、公益性质的事业单位是否应纳入预付款支付的主体范畴，可在制度设计上作出有针对性的考虑。此外，从提高政府采购效率的角度看，对于合同相对简单、合同金额较低的货物采购项目，不应硬性规定支付预付款。对于预付款起付点的计算，财政部门应结合实际会同经济统计部门作出统一安排。

2.明确预付款的支付办法

针对政府采购合同的不同类型和供应方的不同身份，法国公共采购法典在预付款的支付办法上分别作出了规定。法典将政府采购合同分为一般政府采购合同、框架协议、分阶段采购合同、自动续期合同四类。原则上，对于合同期限2个月以上的，预付款以合同金额5%-30%的比例向供应方支付；供应方为中小企业的，该比例为20%-30%。对于能确定金额的框架协议，按照初始金额计算；对于不能确定金额的，将视框架下每笔订单或后续合同的金额及期限要求而定。对于分阶段合同，按照分段期限和金额确定预付款。对于自动续期合同，按照续期期限和相对应的合同金额确定预付款。

关于供应方的身份，法典将供应方分为单一供应商、有连带责任的供应联合体、无连带责任的供应联合体、分包商四类。原则上，预付款金额的计算以合同总额为基础，而非供应联合体各成员或分包商所承担的合同金额。如果能区分联合体成员或分包商各自承担的合同量，预付款将直接支付给各成员或分包商；如果不能区分，将支付给联合体开设的银行账户或成员代表账户，再由其划分给各成员。

通过上述规定可以看出，法国在预付款支付的法律设计上体现出分段支付和支付到人的特点。针对政府采购合同项下的不同类型合同进行区分，确定预付款的支付阶段，有助于降低采购方预付款的支付风险；由采购方不经第三方直接支付给供应商，有助于缓解后者的资金压力，提高政府采购的市场吸引力。

关于政府采购预付款保函的主要问题

在市场活动中，预付款保函的优势体现在兼顾交易安全和使用便捷等方面，这源于其独立保函的性质。尽管我国担保法没有对独立担保制度进行明确规定，但2016年最高人民法院作出的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，事实上已经为预付款保函的使用提供了法律依据。为了在政府采购活动中顺利推广这一新制度，相关部门在制定和修改有关政策时，应明确以预付款保函为代表的独立保函在政府采购合同中的有效性及适用条件、适用范围。

1.明确预付款保函的使用原则

首先，我国政府采购主管部门应协调金融监督管理机构，以建立清单的形式明确我国哪些金融机构可在政府采购活动中提供独立担保，并明确保费收取利率。

一方面，因为货物采购项目金额较小，金融机构出具保函所获保费收益不大，难以形成市场吸引力，如果不指定担保机构，要求供应方出具保函在现实操作层面有一定难度。供应方如果为中小企业，在资金压力下希望得到预付款，若提高保费换取出具保函，难免再度增加中小企业的经营压力。另一方面，在掌握企业信用水平、真实经营情况等方面，金融机构具有先天的信息优势。确定出具保函的金融机构，也有助于采购方筛选供应商，保障交易安全。同时，这也有助于在未来对外开放的采购市场中，为我国企业创造公平的竞争环境。例如法国货币金融法典第612-1条规定，出具保函的机构必须得到法国审慎监督局的批准。此外，外国担保机构还需得到本国相关机构的批准。

我国政府采购主管部门在引入预付款保函时，要对保函的独立性作出明确规定。即，当采购机关或采购机构向担保机构出具保函要求支付时，担保机构不得对保函的生效条件作出要求，也就是要确保预付款保函见索即付的属性。在预付款保函法律性质的界定上，其与政府采购合同本身无附属或主从关系，担保方与采购方在保函使用前也无合同关系，这一点正是保函的独立性所在，也是预付款保函的价值所在。

2.确定预付款保函的适用范围

参考法国相关规定，预付款保函的使用有如下三种情况：第一，根据法国公共采购法典第R2191-7条，在法律规定的预付款支付比例内，预付款保函的建立是合同双方共同商议的结果，采购方不得以供应方没有提供保函为由拒绝支付预付款，除非供应方自动放弃；第二，根据法典第R2191-8条，当供应方要求采购方支付的预付款超过法律规定的比例时，采购方有权要求对方提供预付款保函；第三，根据法典第R2191-10条，预付款保函的设立影响预付款的支付时间，不提供预付款保函的，自合同开始履行起30日内采购方向供应方支付预付款；根据法典第R2192-24到R2192-26条，提供预付款保函的，自保函提供之日支付预付款。

预付款保函的使用目的在于简化预付款的支付并对预付款的资金安全予以保障。在明确预付款制度的前提下，我国应对预付款保函的使用条件和效力作出明确规定。首先，应明确哪些情况必须出具预付款保函；其次，应要求在招标文件中设立预付款保函及相对应的预付款支付条款，结合预付款制度安排，排除强制性规定，将预付款保函使用的自主权交给合同双方；最后，应对供应方出具预付款保函的行为效力作出确定，即采购方需支付预付款。

总之，要在政府采购活动中引入预付款保函，相应的制度构建应分为两个层面，第一个层面涉及预付款的发放收回条件、金额计算方式和期限；第二个层面涉及预付款保函的使用条件及产生的后果。两者为因果关系，且后者可以改变前者的存在及使用方式。具体到我国，首先需要相关部门在政策层面对预付款本身进行规定，从而界定出预付款保函的具体使用原则和方法。

（作者系法国第二大学行政法专业博士生，现就职于西藏民族大学）

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