“巧”设程序确保中小企业发展空间

【域外法眼】

“巧”设程序确保中小企业发展空间

——从判例看美国政府采购中的中小企业管理

■ 焦洪宝

促进中小企业发展是体现政府采购公共性的一项重要政策目标。在这项政策的落实上，财政部、工业和信息化部印发了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库[2011]181号），要求给中小企业预留政府采购合同份额，并要求对参加非专门面向中小企业的采购项目的小型和微型企业，在提供《中小企业声明函》的基础上给予6%-10%的价格扣除。然而由于中小企业在生产规模、供货能力、企业整体实力等方面有一定劣势，仍不免在综合评审中受到“排挤”，大宗项目采购人也的确需要衡量中小企业是否具备足够的履约能力。如何在政府采购中既鼓励和促进中小企业发展，又能够保障成交的中小企业供应商全面履行采购合同？我们不妨通过一个判例，来从侧面了解早些年美国是如何在政府采购程序中进行小企业管理的，以作为我国在政府采购中适用中小企业管理制度的借鉴。

一波三折后小企业仍未获“能力认证”

骑士服装公司诉美国政府案由美国联邦巡回上诉法院在1987年1月作出终审判决，是由参加一个军装采购项目的投标人因未被授予合同起诉了采购人而引发的。1985年9月12日，美国国防部人事支持中心公告邀请小企业来参加一个制造38900件女军大衣合同的密封招标。1985年10月25日开标后，骑士服装公司（以下简称“骑士公司”）报价明显较低。按照通常做法，国防部人事支持中心发起了由国防合同管理服务部主导的合同授予前调查，这项调查工作的目的是评估潜在合同方履行合同的能力。

经评审，国防合同管理服务部不建议把采购合同授予骑士公司，认为骑士公司对其他政府采购合同的履行不尽人意；不能控制生产进度；不具有足够的产品质量控制能力；融资能力不足。基于国防合同管理服务部的建议，采购合约经理以骑士公司不具有履约能力为由拒绝了其投标。由于骑士公司是个小企业，根据《联邦政府采购条例》的相关规定，合约经理将此事项提交给了小企业管理局。小企业管理局对此事项进行了包括工厂调查和资金调查在内的全面审查，决定向骑士公司授予一份能力证书，凭借此证书，骑士公司便能够与政府签订采购合同，即便此前采购人已认为其不具有履约能力。

1986年2月18日，小企业管理局将能力证书授予给骑士公司。两天后，骑士公司收到了一封兰多公司的函件，表明撤销此前借给骑士公司15万美金的决定，函件副本也送到了小企业管理局。1986年2月21日，小企业管理局官员和骑士公司的代表进行了会谈，管理局官员表示，由于骑士公司缺乏足够的资金支持，之前授予该公司的能力证书将撤回。但同时表示，如果骑士公司能够在1986年2月25日之前提交书面材料证明其可从其它途径获得足够的资金支持，那么管理局可以不撤回该公司的能力证书。但骑士公司并未做到这一点，到1986年2月26日，小企业管理局撤回了能力证书，这就导致骑士公司无法与政府签约。

巧妙的程序设计为小企业“保驾护航”

骑士公司以美国政府（采购人）为被告向美国联邦索赔法院提起诉讼，请求法院发布禁令，禁止被告与第三人签订政府采购合同；同时，原告主张，政府拒绝原告的投标构成了事实上的排斥，是非法的。经过双方口头辩论，美国联邦索赔法院拒绝了原告的禁令请求，并以缺乏管辖权为由裁定驳回原告起诉。梅耶法官给出口头判决意见，援引了1983年斯贝柯公司诉美国政府案，认为索赔法院是通过采购经理关于合同授予决定来直接或间接地审理小企业管理局对有关小企业履约能力的判定，因为在交由小企业管理局决定是否签发能力证书后，采购经理也放弃了进一步的自由裁量权。梅耶法官在1983年斯贝柯案中所持的观点就是：一旦小企业管理局拒绝签发能力证书，合约经理就不能再将合同授予该投标人。如果此时法院通过判决要求合约经理撤销对另一个投标人的合同授予转而将合同授予未获能力证书的投标人，则相当于否定了小企业管理局依法所享有的行政决策权。法院无权直接或间接地命令行政机关。

骑士公司不服美国联邦索赔法院驳回其起诉的处理结果，向美国联邦巡回上诉法院提起上诉。二审中，骑士公司主张应援引1983年联合工业公司诉美国政府案。二审法院同意骑士公司的上诉意见，认为斯贝柯案中有关小企业管理局拒绝颁发能力证书行为不接受审查的观点是不当的。在联合工业公司案中，国防部人事支持中心进行睡袋采购，虽然联合工业公司报价低，但合约经理表示将拒绝其本次投标以及未来将要参与的投标。小企业管理局拒绝签发能力证书后，联合工业公司诉至法院要求判决其是符合该采购项目资格要求的最低投标人，并要求法院判决采购人不得将合同授予其他投标人而应授予给他。

二审法院认为，相关法律授权小企业管理局对能力资格做最终处置，并不是说小企业管理局拒绝发布能力证书的行为可以免受司法审查，其最终处置权的对象是指小企业管理局对采购官员做出的关于供应商履约能力的认证。当合约经理认为小企业不具有履约能力而拒绝向其授予合同，法律规定要求合约经理将此事通报小企业管理局，一旦小企业管理局不同意合约经理的意见而给小企业颁发了能力证书，则该认证行为对合约经理有法律约束力。由此可见，这一规定是为了保护小企业，从而使小企业管理局的决定得到遵从。而反过来则不然，小企业管理局拒绝签发能力证书，并不能阻止合约经理基于新的证据推翻之前自己的想法，并改变主意将合同继续授予给该小企业。对此相关法律也有规定，明确合约经理有权基于新信息重新考虑并撤回对小企业管理局的通报，从而把合同授予给此前其拟拒绝的投标人。在本案中，骑士公司提出一项新的证据表明，采购合约经理曾向原告的融资人施加压力，迫使该融资人撤回给予原告的授信。同时，法律也明确规定了小企业管理局颁发证书的行为属于终局裁决，而没有规定不颁发证书的行为不是终局裁决。那也就意味着，不能排除法院对本案小企业管理局撤回给骑士公司的能力证书行为的管辖权。另外，法律也授权索赔法院在合同授予之前所提起的合同索赔案件可以适用禁令为当事人提供救济。由此，二审法院推翻了索赔法院的判决要求其重审此案。

经验借鉴也要“入乡随俗”

美国法院对这一小企业投标人起诉政府采购人案件判决中的法律适用，展现了美国政府采购程序落实促进中小企业发展制度的一项重要环节，即通过由小企业管理局给小企业做履约能力的认证，来与采购人共同完成政府采购成交候选小企业履约能力方面的资格后审。这给我国相关制度的设计提供了启发。

首先，美国政府采购人在价格评审后对投标人进行履约能力审查并以此作为决定合同授予的前提，表明具体项目的采购合约经理对投标人是否具有履约能力的认定以及是否向其授予合同具有较大的自由裁量权。这一制度有利于采购人将故意低价投标而无实质履约能力的供应商排除在成交供应商之外，也对防范无履约能力小企业滥用政府采购促进小企业发展政策的行为具有制约作用。当然这一制度是建立在美国良好的社会信用体系基础之上的。就该项否决涉及小企业的投标工作，还同时设置了向小企业管理局通报并由其参与决策的程序，依据美国法律相关规定，为向采购官员证实小企业具有履约能力，小企业管理局需要全面考察小企业在获得和履行政府采购合同方面所具有的能力、资格、生产能力，资信及诚信等因素。这样的程序设计使采购人难以就否决低价投标人做出武断或任性的决策，有利于采购人公平公正地做出裁量。

而在我国，目前对投标人履约能力的甄别是在评审现场由评标委员会根据投标文件提供的有限信息来完成的，排除恶意低价投标者的途径之一是认定其报价低于成本，这一做法很难具有充分的说服力。为此，可适当借鉴美国的做法，把供应商是否具有履约能力作为决定合同授予的重要前提条件进行专项评审或资格审核，以取代通过将投标价认定为低于成本价而拒绝一项投标的做法。

其次，美国小企业管理局颁发能力证书的管理措施，实质上是协助采购人进行供应商资格的识别和审核，体现了小企业行政主管部门对政府采购的深度参与。目前我国政府采购具体项目评审中，仅要求潜在供应商做单方声明以将其自身进行中小微企业的归类；而另一方面，中小企业管理部门又在动用许多财政支出政策对有发展潜力的优秀中小微企业通过复杂的程序甄别后给予各种专项补贴，两方面的鼓励措施没有能够紧密连接，可能会导致促进中小企业发展的政府采购政策执行效率不高，对此可参照美国做法予以借鉴。

（作者单位：天津外国语大学）

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