PPP项目最终实施主体应为社会资本

PPP项目最终实施主体应为社会资本

■ 胡金明

在笔者接触过的众多PPP项目中，经常遇到联合体成员是否必须入股项目公司、联合体牵头方是否必须为项目公司大股东等问题。回答这些问题，有必要厘清PPP项目最终实施主体是社会资本还是项目公司。

社会资本作为项目实施主体的主要理由

笔者认为，社会资本作为PPP项目的中标、成交人，应为项目的最终实施主体。成立项目公司，仅是社会资本为完成PPP项目而采取的手段。社会资本作为PPP项目的最终实施主体，还能有效防止借用资质情况的发生。理由为：

第一，从PPP项目采购法律看，PPP项目的中标、成交人为社会资本，而非项目公司。PPP项目实施机构作为采购人，在项目实施过程中，通过采购程序选择合作社会资本（供应商）。社会资本作为要约人，在中标、成交后，与项目实施机构建立合同关系。合同双方为社会资本与实施机构，项目公司并非采购合同的关系一方。

第二，从项目公司设立的目的看，项目公司是为社会资本承担PPP项目的载体。设立PPP项目公司的依据为《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，其第二十三条规定，“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司”。

项目公司即SPV，全称为Special Purpose Vehicle，中文含义为特殊目的载体。发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南 （2014年版）》 指出，如以设立项目公司的方式实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项。财政部《PPP项目合同指南（试行）》也明确，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。

由此可知，PPP项目公司为社会资本实施合作项目这一特殊目的而设立，是社会资本完成PPP项目的载体和手段。

第三，项目公司为社会资本完成PPP项目而设立，但并非一定得设立。从发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南 （2014年版）》 “如以设立项目公司的方式实施合作项目”以及财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十九条“需要为PPP项目设立专门项目公司的”等表述看，设立项目公司仅为实施合作项目的方式之一或主要方式，并非一定得设立项目公司。这表明，在社会资本和项目公司之间，PPP项目的最终实施主体应为社会资本。

第四，如以项目公司取代社会资本实施PPP项目，则否定了两标并一标的合法性。财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》指出，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。设立项目公司后，如以项目公司取代社会资本实施PPP项目，则项目的合作方为项目公司，而项目公司作为初创公司，并不具备“依法能够自行建设、生产或者提供服务”的条件。唯有将社会资本继续作为项目的合作方，方可解决两标并一标的合法性问题。

第五，政府参股项目公司，但未改变社会资本对项目公司的实际控制力和管理权。政府虽然参股了项目公司，但政府在项目公司中的持股比例应低于50%。政府出资代表除了事关公共利益及其他部分重大事项外，一般不干预项目公司的日常经营。项目公司的控制力和管理权，仍归属社会资本，主要反映社会资本的意志。

第六，由社会资本作为PPP项目的最终实施主体，符合通过采购程序选择具有建设、运营能力的社会资本的制度初衷。只有将通过采购程序确定的中标、成交社会资本作为项目的最终实施主体，方可约束并促使其将建设、运营能力应用于项目，而非仅仅成立项目公司。

有观点认为，社会资本如作为项目的最终实施主体，对项目实施承担连带责任，则加大了社会资本的风险，不符合社会资本风险隔离要求。对此，笔者认为，如仅将社会资本的义务界定为设立项目公司、缴纳完对项目公司的出资、社会资本对项目公司以出资为限承担责任，则PPP模式很可能异化为仅关注于解决资金问题的融资模式，不符合制度初衷。

第七，由中标、成交社会资本作为项目的最终实施主体，能有效防止借用资质情况的发生。当前，实践中存在一定数量的借用资质参与政府采购程序的情况。有的社会资本为了满足项目采购要求，借用资质赢得项目，但在后期，采用资质的单位不入股项目公司，或联合体的牵头方仅在项目公司持有最小比例股权，企图将资质单位在项目实施中的义务最小化。由中标、成交社会资本作为项目的最终实施主体，能有效防止借用资质情况的发生。

联合体中标后，社会资本设立项目公司的相关问题

回到本文开头提出的问题，联合体成员是否必须为项目公司股东？联合体牵头方是否必须为项目公司大股东？

正如前文所分析的，PPP项目的最终实施主体应为社会资本，项目公司仅是社会资本实施PPP项目的载体。基于此，社会资本联合体在中标、成交后，除非采购文件或联合体协议另有约定外，联合体的每一成员不必成为项目公司的股东，联合体牵头方的持股比例也不必超过其他联合体成员。这是因为，不管联合体股权如何设置，PPP项目的最终实施主体均为社会资本联合体。社会资本联合体对项目公司的行为负责，项目公司的行为则视为联合体的行为。联合体的每一成员均对项目公司实施项目承担连带责任。

规范PPP项目采购程序的建议

虽然经过上述理论分析，PPP项目的最终实施主体应为社会资本，但现有PPP法律体系尚不完善，对此并没有非常明确的规定。为切实落实社会资本的主体责任，笔者提出两点建议：

第一，通过政府采购选择社会资本时，采购文件中可设定联合体协议格式模板，并要求联合体各方明确对项目公司的出资比例，牵头方持股比例应超过其他各方，且约定联合体各方对项目公司实施项目承担连带责任。

第二，社会资本在中标、成交后，应与实施机构签订PPP项目合同。项目公司虽然不是合同的一方，但应在合同中约定其权利和义务，并明确项目公司的法律地位（即社会资本为实施项目设立项目公司，项目公司的行为视为社会资本的行为；社会资本作为项目的最终实施主体，对项目公司的行为承担连带责任）。PPP项目合同中还可约定，项目公司成立后，由实施机构与项目公司就确认项目公司履行PPP项目合同签订补充协议，作为PPP项目合同的补充。

（作者单位：湖北忠三律师事务所）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。