程序意义大于实体的立法价值

聚焦20号令修订

程序意义大于实体的立法价值

应体现《征求意见稿》作为程序法的特色；质疑投诉实体处理中，可授权裁决者根据具体情况作出恰当的裁量

■ 焦洪宝

质疑与投诉是《政府采购法》为供应商提供的重要救济渠道，财政部日前发布《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），面向社会征求意见，体现了对规范政府采购质疑与投诉程序的重视。这一部门规章以解决供应商与采购人之间的争议为出发点，应尽量体现其作为程序法的特色，而较少涉及具体质疑与投诉案件的实体处理结果。因为一旦涉及争议的实体处理，则将涉及具体案情以及《政府采购法》所确定的法律原则、制度与操作规范的理解和运用。基于此，笔者认为，《征求意见稿》有关质疑与投诉处理程序的规定，仍应集中解决好程序问题，而将实体处理问题交给程序中的裁判者。具体而言，笔者认为可在便利参与程序、弱化处理结果指导等方面，对《征求意见稿》进行修改完善，以更好地体现程序意义大于实体的立法价值。

第一，建议增加受理环节的便利化措施。《征求意见稿》对采购文件的质疑主体不限身份，但对采购过程和结果的质疑主体限定为直接参与政府采购活动的供应商。这一规定具有防止质疑程序被滥用、节约监管资源、保障政府采购工作正常进行的作用。然而，实际操作中，在接收质疑函之前无法识别质疑者是否直接参与了该项目，故建议参照人民法院对案件受理一律实施立案登记制的做法，开放接受质疑，并增加一条，对于不符合法定条件的质疑主体、不应予以受理的质疑函，转为按照《政府采购法》有关监督检查规定中的控告或检举处理，在质疑答复中明确不予受理即可。对于主体资格不符合的投诉书，如收到后亦可以不符合法定受理条件的方式予以答复。

第二，建议简化质疑投诉文件规范的具体要求。《征求意见稿》对质疑投诉主体递交的书面文件作了较多的规范化要求，例如明确要求“供应商为自然人的，应当由本人签字；供应商为法人或者其他组织的，应当由法定代表人或者主要负责人签字盖章并加盖公章”，还就在投诉环节提交的域外形成的证据材料要求办理公证和认证。这些规定具有规范文件要求、严肃处理程序的作用。但笔者认为，这些具体问题宜由受理质疑或投诉的采购人、采购代理机构、财政部门自行把握。如果要求本人签字，那是否必须当面签字以确保此规定得以落实？法人供应商提出质疑，其通过法定代表人签字或单位盖公章任何一项单独行为均可作为对其提出质疑的意思表示的认定，为何必须要签字、盖章并盖公章？只要质疑投诉人提供了身份证明材料、以书面形式作出了进行质疑或投诉的意思表示即可。《征求意见稿》现有条款使用了“应当”这一严肃的措辞，可能会引起适用上的误解，从而演变成影响受理的门槛。对于材料公证认证的问题，虽然目前在法院诉讼中均有这样的要求，但在投诉处理环节因时限要求紧张，不宜作出“一刀切”的要求，应允许提交这些材料，并由具体案件裁判者甄别是否需要办理公证认证，以避免增加投诉人不必要的负担。

第三，建议对质疑投诉的实体处理充分授权。对质疑与投诉的主张成立的，《征求意见稿》根据采购活动的进展阶段规定了责令重新采购、认定成交无效、认定采购活动违法等处理方式。这些处理方式基本上未超出《政府采购法实施条例》的规定，但至少在两个问题上作出了新的规定，即在影响原成交结果的情况下对仍有不少于3家合格供应商的，要求直接另行确定成交供应商；对于采购合同已履行但采购活动被确认违法且造成他人损失的，在《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）规定由相关责任人承担赔偿责任的基础上明确，相关当事人可依法就赔偿请求提起民事诉讼。笔者认为，有关直接另行确定成交供应商的规定是对该问题处理方式的限制，既未明确少于3家合格供应商的情况下能否直接另行确定成交供应商，也剥夺了采购人决定重新开展采购活动的裁量权，毕竟有些采购过程中出现的问题所造成的影响是多方面的，仅取消原成交结果可能无法全面消除这些影响。为充分尊重实体处理者根据采购项目情况处理质疑或投诉的权利，建议将该“应当”另行确定成交供应商的规定调整为“可以”的授权性规定，以避免问题处理的简单化倾向。对于政府采购违法行为造成损失的赔偿程序，是适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题，如系在政府采购的合同授予阶段出现的违法问题，不排除法院会按照行政赔偿程序来处理，因此规定为民事诉讼可能有失片面。

按照现行法律规定，质疑是投诉的前置程序，投诉只有质疑供应商才能够提出且不得超过质疑范围。供应商在投诉的基础上可进一步提出行政诉讼要求对质疑投诉涉及的事项予以司法审查。因此，质疑受理与否是供应商能否进入权益救济渠道的第一道“关卡”，有必要采取便利化措施方便供应商行使救济权。而一旦进入质疑与投诉的实体处理，本着让审判者裁判、让裁判者负责的原则，可充分授权处理者根据具体情况作出恰当的裁量。对于未得到正确处理的质疑与投诉，除上级监管部门可通过行政复议予以纠正外，还可交由法院做司法审查。

此外，是否有必要取消质疑前置的规定，而由政府采购监督管理部门直接受理供应商的投诉，在实务界也存在着广泛的讨论。这一问题在《招标投标法实施条例》中也同样存在，该条例第六十条有关部分投诉事项应当先向招标人提出异议的规定，是否意味着未在规定时限内提出过异议就不再受理投诉，业界对此争论不断。在笔者看来，随着政府采购实践的发展，让供应商的权益救济诉求在程序上更为易得将是必然的发展趋势，这也将给监督管理者带来更大的挑战。

     （作者单位：天津外国语大学涉外法政学院）

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