设计-建造合同成本超支风险的分配

【异域法眼】

设计-建造合同成本超支风险的分配

——以美国一起政府采购合同纠纷为例

■ 焦洪宝 石晶晶

以设计-建造（Design-Build）合同形式实施工程项目采购，相较于传统合同形式而言，能够在一定程度上解决设计与施工分离的弊端，有利于缩短建设周期和控制预算，特别适用于对建筑物的外观和质量没有过高要求的政府采购工程建设项目。在这种模式下，承包商通常基于业主提供的项目要求或初步设计方案报出采购人要求的固定总价，而工程成本只有在图纸细化后才能逐步明确，且工程实施中存在诸多不确定因素，因此在成本控制方面存在较大风险。对该设计-建造合同项下出现的成本超支风险应如何分配，我们可从美国一起以设计-建造模式实施的政府采购合同纠纷的判决中得到参考。

项目采购合同情况

2006年4月，本案被告美国联邦监狱局发布采购公告，以“设计-建造”合同模式在新罕布什尔州柏林建设一处联邦惩戒所。大约在2007年5月2日，本案的原告，即贝尔和海里组成的联合体（BELL/HEERY, A JOINT VENTURE），被授予总价为238,175,000美元的设计-建造合同。合同要求在2010年6月10日完成，否则被告有权要求每延迟一天支付8,000美元的违约赔偿金。

合同特别规定了一系列的“技术设计指导”条款，明确了原告在履行合同过程中应承担的义务，包括：在工程设计的准备阶段应咨询政府官员的意见；允许政府官员的检查以及对政府官员的建议给予适当的考虑。另外还包含了“许可”规定，要求原告取得工程建设所需的所有许可证明并进行登记注册。

除了上述义务，合同还列出了《联邦政府采购条例》中的“许可和责任”条款作为参考，即要求承包商有责任取得必要的特许和许可，并遵循联邦、州和市政关于工程建造的法律法规及规章的要求，而政府对此无需支付额外的费用。承包商应对由于其过错或疏忽导致的所有人身或财产损失负责。同时，还应对完工之前的材料运输、工程建造负责，合同另有规定的除外。

争议产生情况

项目采购需求中要求原告完成的一项重要工作是“移挖填补”，即从工程区域内一处地点挖掘材料用于填平另一处较低洼地点。根据新罕布什尔州的行政法规规定，由于该工程建造将导致地形的巨大改变，所以应取得新罕布什尔州环境科学部门的“地形变更”许可。2007年7月27日，原告通过其分包商递交“地形变更”申请，并作出“分阶段计划”，原告称该计划能有效保证工程在符合州法规和行业标准的情况下开展并可有效利用填挖材料。同年9月5日，州环境科学部授权许可原告在40英亩的范围内对地形进行改变，并于2007年9月13日发布“地形变更”许可，项目建设正式开始。

不久，争议开始产生。环境科学部的官员来到施工现场，指出授权的区域应被进一步限定，第一阶段的计划应被分为两部分，一个是工作区域，另一个是道路入口，而这一划分使得从一个区域削减的材料不能被直接填充于计划填充的另一区域。原告认为这一要求与普遍接受的行业标准完全不符，严重影响了现场高效有序的施工进程。随后，原告向被告告知了有关情况，但被告未采取任何行动。原告及其分包商不得不同意按照环境部门该“任意不合理”的要求施工。

2009年9月1日，原告及其分包商提出进行“公平调整”的请求，将采购总价上调8,210,734美元。2009年11月13日，被告拒绝进行公平调整，同时引用“许可和责任”条款认为，取得政府许可和遵守州法律的义务应由原告承担，而政府无需支付任何额外的费用。原告进一步补充了材料，并将调整金额降低至7,724,885美元，但仍被拒绝。2011年7月15日，原告向美国联邦索赔法院提交了起诉状。

案件审理情况

法庭上的焦点问题是原告是否有权获得救济。原告认为被告拒绝就采购合同价款进行“公平调整”是错误的，这样做违反了采购合同的明示规定，也违反了诚实信用和公平交易的默示合同内容，基于“构造性和根本性变化”的法律原则，其有权获得救济。

经审理，法院认为，首先根据合同纠纷法案，原告有权就采购合同内容直接向法院主张救济，但无权要求法院在庭审中对政府部门的行政决定作出审查，即法院对被告拒绝调整的行政决定不予审理。

其次，原告认为被告违反了“技术设计指导”条款的约定，但该条款从字面上来看根本没有规定被告应承担何种“责任或义务”，有关义务的规定都是指向承包商的，因此不能根据该条款认定被告违约——因其并没有规定可能造成被告违约的“责任与义务”。

再者，法院不认可原告有关被告未配合其与州环境科学部进行磋商违反了诚实信用和公平交易的默示合同义务的主张。合同涉及到被告有义务“在设计的准备阶段”政府官员磋商的事宜，但原告主张被告应予配合与政府官员磋商的问题出现在建造阶段，因此被告未违约。对于原告认为在建造阶段被告应配合磋商构成一项默示义务的问题，法院认为，默示合同义务不能“模糊笼统”地用于逃避合同明示规定的义务，也不能用来扩大当事人的契约义务或产生与合同规定不符的义务，即默示义务不能为与合同明示规定相反的内容。而“许可和责任”条款明确地将获得政府许可和遵守州政府法律的义务赋予原告，并且“政府不需支付任何费用”。简而言之，合同明示规定原告，且仅仅是原告有义务从新罕布什尔州获得任何必要的许可并遵守任何当地与合同履行有关的法律法规。因此，被告没有违反诚实信用和公平交易的默示合同义务。

最后，就原告主张的适用“构造性和根本性变化”法律原则的问题，法院认为这一原则的适用需有证据表明是被告提出了超出合同之外的工作要求，该变化需能够归因于另一缔约方。然而正如原告在诉状中陈述的那样，本案原告所主张的“变化”是由于第三方——新罕布什尔州环境科学部调整“地形变更”许可的因素导致的，因此该原则无法适用。

综上，法院驳回了原告供应商的诉讼请求，作出了有利于政府的判决。原告不服，上诉到美国联邦巡回上诉法院。2014年1月7日，二审法院维持了原判。

启示与教训

本案判决提及双方当事人在诉讼中并未提交完整的“设计-建造”合同文本，被告提供了涉案条款的摘要，双方当事人对案情及合同条款内容均予以认可。在此基础上，法院对原告所主张的700余万美元的工程成本超支是否有权要求采购人支付问题进行了审理。虽然相对于2亿多元的合同，这一成本超支比例不高，但金额也还算不小，关键在于原告给出的成本超支的理由仍属于原告所不能控制的外在客观因素造成的。然而法院还是将该由于原告所应自行负责的政府许可事项出现变更而产生的成本超支风险按照合同约定分配给了原告，这体现出对该“设计-建造”合同中的“许可和责任”条款的充分尊重。同时提醒我国以“设计-建造”合同模式实施工程项目政府采购的采购人，以及运用PPP或BOT模式将政府投资项目整体交由承包商实施的采购人或许可人，应对影响项目成本的合同义务或责任的承担作出严谨的规定。

本案判决结果给承包商的教训是，要充分考虑可能影响合同全面履行的各种因素，在设计-建造合同中因不可控制的外在因素造成的成本超支风险确定可以接受的分配方案。对于本案签约后又出现新情况的，应谨记“沉默不总是金”，即问题出现时仅仅通知合同对方是不够的，应积极行动以获得体现其明确立场的回应，从而尽可能保护自身的权益。虽然诚信和公平的原则应被默示地适用于每一个政府采购合同，但该原则并不能创设与合同明示条款相反的义务。

（作者单位：天津外国语大学涉外法政学院）

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