不能以一纸“红头文件”遮挡政采的阳光——从全国首例行政垄断诉讼案看部门规范性文件作为供应商资格条件的合法性

不能以一纸“红头文件”遮挡政采的阳光

——从全国首例行政垄断诉讼案看部门规范性文件作为供应商资格条件的合法性

■ 本报记者 周琳娜

一纸“红头文件”决定采购项目供货权的归属，对政府采购业界人士而言，这不是什么新鲜事。但其是否属于行政垄断、限制竞争、指定供应商，实践中的具体情形该如何认定，并不是件容易事儿。

将行政垄断作为关键词输入百度，第一眼便可以看到有关我国首例行政垄断诉讼案——斯维尔诉广东省教育厅涉嫌行政垄断案的报道，这起看似与政府采购并无直接关系的案件，刚刚在广东省高级人民法院完成二审庭审。目前，二审结果不得而知，但对最终是否判定省教育厅指定赛事软件行为违法，诸多政府采购业界人士正翘首以盼。

首例行政垄断案透视出“红头文件”指定供应商是太任性了

据了解，在首例行政垄断案二审中，广东省教育厅提出，省赛的各项赛事规程是以教育部文件作为依据的，指定软件是为了更好地与国赛衔接，因此要求二审法院确认“指定软件”行为合法有据，不存在违反反垄断法的情况。而斯维尔代理律师则认为，以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定第三人独家软件行政行为的合法性。“广东省教育厅指定软件作为省赛参赛软件的行为是否合法”成为庭审质证和辩论的焦点问题。

“广东省教育厅的这种做法在政府采购领域也时有出现。在一些政府采购项目中，项目所涉及的行业主管部门或相关隶属事业单位通过规范性文件规定，相关产品或服务仅能从指定供应商处采购。以此类‘红头文件’为依据，部分采购人往往要求采购代理机构在编制招标文件时，将‘符合相关部门文件规定’作为供应商投标资格之一，并给出与广东省教育厅类似的理由：上级部门的‘红头文件’让这么干！”一位政府采购业内人士向记者透露，前不久多个省市都在招标的一项特殊印刷品印制服务采购项目中就存在这一现象。

据介绍，在某省的该特殊印刷品印制服务项目招标公告中，“合格投标人的资格要求”部分明确规定，投标人必须是某管理中心（行业主管部门隶属事业单位）下发的相关通知中所列产品检测合格范围内的供应商。通知中的大致表述是：“为维护该类印制业务的稳定性，经研究，三家供应商可参与省市采购。经检测，这些供应商产品合格。其他企业生产的样品经检测合格后，中心将另行通知。”由于该特殊印刷品印制服务项目涉及全国各省市，所以不仅是上述省份，其他省市近期也都进行了该类项目的招标，且许多省市该项目的招标公告都将上述通知内容列入了供应商资格条件中。

记者调查发现，上述现象不仅存在于该类项目，在其他一些行业性的采购项目中同样存在。上级部门通过检测，在规范性文件中限定供应商，相关当事人编制政府采购项目采购文件时认不认，这类问题一直在困扰着政府采购业界各方。

构成“指定供应商”的认定之惑

对于此类指定软件的行为，一些专家在接受媒体采访时表示，这些行为没有法律依据，“法无授权不可为”，因此，属于滥用行政权力，排除或限制市场竞争。

南开大学法学院教授何红锋认为，斯维尔诉广东省教育厅涉嫌行政垄断一案，如果国赛中相关部门是通过公开招标等公开竞争方式选出了供应商，且省赛所用软件必须与国赛软件一致，否则系统不兼容，这种情况下，省赛时可以依据上级部门文件限定供应商，否则，属于滥用行政权力。

而对于前面提到的某管理中心通过检测限定供应商的行为，何红锋表示坚决反对。在他看来，这类文件明显违法，因为其所提到的检测，实际上是设定了一个行政许可，即只有经过该管理中心许可，才能参加政府采购的投标。依据行政许可法的规定，只有法律、行政法规才可以设定行政许可，“别说该管理中心不能设定，连其上级管理部门都不能设定行政许可”。

海南菲迪克招标咨询有限公司总经理彭时明将某管理中心限定供应商及广东省教育厅独家指定软件的行为归类于滥用行政权力，他笑言，从文件措辞上就可以“嗅”出其中浓浓的经济利益味道，“都是借用了正确和正义的旗号，因为这些目的可以通过许多其他公平的方法达到”。

上海市政府采购中心副主任徐舟补充，为了保证安全，防范风险，行业主管部门可以通过规范性文件明确此类项目必须达到的技术标准，而不是直接指定有限数量的供应商。直接指定供应商“短名单”的做法，实质上属于一种市场准入性质的资格管理，这种简单粗放式的管理方法与当下“简政放权”、放活市场的时代大背景是背道而驰的。

因此，广西政府采购中心法律顾问沈德能也认为，在政府采购活动中引用类似本就涉嫌违法的部门规范性文件，不合理也不合法；作为投标资格条件或实质性要求设置的依据，则构成事实上的“向其指定的供应商进行采购”，违反政府采购法第六十四条“任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购”，及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十一条“招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容”的规定。

不过，广东省高木律师事务所律师杨志坚持不同观点，在她看来，资格条件是投标人必须满足的基本条件，而“指定供应商”中所指的供应商不仅满足基本条件，且是所有投标人中最能达到采购需求的供应商。因此，如果相关行政文件中，指向的是中标供应商，则具有特定性；如果仅是给出一定范围，最终中标结果还需通过综合评审法或最低价评标法产生，则不属于指向特定供应商的情形。

代理机构专业性的能力考量

事实上，在政府采购领域，部门规范性文件违法但依然被写进招标文件，这类现象时而上演不乏两点原因：一是采购代理机构作为委托代理协议中的受托方，难免不存在些许无奈；二是采购代理机构专业能力欠缺，无法从采购人提出的需求中甄别出违法违规条款。

“从政府采购法律法规的角度来看，一些部门‘红头文件’的合法性是值得商榷的，其中的某些做法确实有滥用行政权力的嫌疑。但是，作为采购代理机构，面对各行各业的这些‘红头文件’，有时候明知不合法，却又不得不执行，这是现实的尴尬。”徐舟感慨。

“那采购代理机构该怎么做？”面对记者的疑问，徐舟表示，站在采购代理机构的角度，既要规避自身的法律风险，同时也要兼顾采购人的现实情况。因此，实践中可以酌情采用以下两种方式：其一，以政府采购法和采购对象所属行业的有关上位法为依据，完全不认行业主管部门此类文件中明显不合法的规定。不过这样做，虽然采购代理机构的风险小了，但结果往往是陷采购人于尴尬境地：由于中标或成交结果不符合行业“红头文件”的规定，导致采购人面临后续履约或者向上级申请采购资金等实际困难。其二，从实际情况出发，干脆认行业主管部门的此类文件，将行业主管部门的相关要求作为资格条件或实质性要求写入采购文件，或者直接在行业主管部门指定的供应商范围中进行有限竞争。这种做法虽有法律风险，但总比那种“犹抱琵琶半遮面”、表面不认实际认的做法风险要小。

不过杨志坚指出，除非是众所周知的标准或引用文件来源清晰明确，否则，在招标文件中直接引用部门规范性文件时，须附全面而详细的说明。

“此外，实践中还有一种做法是：分析部门规范性文件中限定供应商的依据，找出其中与项目合同履约有关且能区分供应商水平高低的内在因素作为评分或加分因素，如功能性、质量、风险排除性等。”彭时明说。

同时，上海百通项目管理咨询有限公司张志军表示，如果部门规范性文件要求的内容属于国家标准或行业标准，在编制政府采购文件时，则应当根据技术参数的重要程度，分别设置为不可偏离的重要参数或允许偏离的一般参数。对于一般参数来说，采购文件应当给出允许偏离的项数和幅度。“当然，这种辨别技术参数重要程度的能力，也是采购代理机构专业能力水平的重要体现。”张志军说。

至于如何减少相关违法违规现象的发生，彭时明认为，在一定程度上离不开采购代理机构专业化能力的提升，具体为甄别违法违规条款和与采购人的沟通能力。其中所谓的沟通能力，即引用各种相关法律法规，向采购人分析此类做法背后的风险，说服其放弃不当诉求，做出正确选择的能力。

如果采购人拒不改正呢？杨志坚告诉记者，政府采购法实施条例指出一条道路，即依据其第六十一条第二款的规定：采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容，或者发现采购人有其他违法行为的，应当建议其改正。采购人拒不改正的，采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。

而何红锋在接受记者采访的最后认为，自1993年反不正当竞争法实施、2008年反垄断法颁布、2014年行政诉讼法修订至今，类似滥用行政权力的现象少了很多。未来，更为公平的市场氛围，值得期待。

此外，受访人士普遍向记者表示，全国首例行政垄断诉讼案的案情与很多类似前述采购项目中涉及指定供应商现象有共通之处，一旦该案最终判定广东省教育厅的做法违法，将对政府采购产生深远影响。代理机构可以据此与采购人沟通，使其放弃将“红头文件”内容“植入”采购文件，而监管部门也可借鉴这一司法案例来处理涉及此类问题的投诉，一直困扰着政府采购各方的这个难题有望迎刃而解。

案件回顾■■■

2014年，教育部将“工程造价基本技能”纳入全国职业院校技能大赛赛项，称作“国赛”。后来，广东省教育厅成立了“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会，业界称之为“省赛”。2014年3月31日，设立在教育部职业教育与成人教育司内的执委会办公室明确要求在国赛中独家使用广联达股份公司（以下简称“广联达”）软件。时年4月1日，广东省赛组委会发布通知，明确了“工程造价基本技能”赛项由广东省教育厅主办、广州城建职业学院承办、广联达协办，并要求独家使用广联达的软件。对此，深圳斯维尔科技有限公司（以下简称“斯维尔”）认为省教育厅滥用行政权力，违反了反垄断法及反不正当竞争法的相关规定，侵害了自己的公平竞争的权利，并向广州市中级人民法院起诉。

前不久进行的一审过程中，广东省教育厅提出，其依据教育部下发的通知要求在涉案的赛项中独家使用广联达的相关软件，因而合法有据。法院认为，教育部下发的相关国赛通知中虽然明确要求在国赛中使用广联达公司相关软件，但并未强制要求各省选拔赛应独家使用广联达的相关软件，其他省组织的选拔赛也存在不要求独家使用广联达软件的情形，所以广东省教育厅的这一主张理据不足，法院不予支持。广州中院一审判决，确认被告广东省教育厅指定在2014年广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”中独家使用广联达相关软件的行为违法。这是反垄断法实施近七年以来，我国首次产生诉行政垄断的司法判决，无疑是我国反垄断法实施中具有里程碑意义的事件。

一审宣判后,广东省教育厅和第三人广联达公司双双提出上诉请求,要求二审法院确认“指定软件”行为合法有据,不存在违反反垄断法的情况。

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