未受罚的违规行为是否要追究

判决书中提及预中标人的法人代表存在受贿行为，但有关机构却未对其进行任何处罚，这能否算作供应商的一项重大违法记录？

未受罚的违规行为是否要追究

■ 本报记者 朱颖

记者近日在采访中获悉，某地政府采购监管部门（以下简称“采购办”）接到一起投诉，称预中标人不具备投标资格，投诉人认为预中标人在3年内存在违法记录，并出示了北京市第一中级人民法院2011年做出的一份对受贿人的刑事判决作为证据，判决显示，预中标人的法人代表在2005年给了某受贿人5万元。

然而，令采购办感到困惑的是，北京市人民检察院于2013年9月9日（项目开标时间为9月3日）向预中标人出具的《检察机关查询行贿犯罪档案结果告知函》（以下简称《告知函》）却说明：预中标人在2003年9月9日到2013年9月8日期间，未发现有行贿犯罪记录。采购办也并未查阅到任何资料证明有关机构对预中标人或其法定代表人做出任何处罚。那么，判决书提及预中标人的法人代表的受贿行为，能否算作是供应商的一项违法（违规）记录？

法院判决能否作为违法记录

投诉人投诉的依据是2011年法院作出的判决，那么判决内容能否算作违法记录？本案中的情形又能否构成重大违法记录？

“判决书应该能作为供应商的一项违法记录。至于本案中的情形，应当属于重大违法记录。”南开大学法学院教授何红锋认为，在本案中，预中标人的行为已构成行贿行为，且由司法机关查明确认，应承担相应的刑事责任，刑事责任属于最严厉的违法处罚手段。因此，对行贿行为本身有所记载的书面文件内容应为违法记录。《政府采购法实施条例（征求意见稿）》的有关规定，也体现了这一点。条例中指出，《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定（警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外），以及各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的刑事判决。

而观韬律师事务所律师顾放却表达了不同的观点：“《政府采购法》规定供应商在3年内没有重大违法记录，我认为，此处的违法记录为接受过行政机关或刑事机关的相应处罚。而在本案中，仅有一份判决中将预中标人法定代表人5万元的行贿行为进行了记录，并未对其依法定程序进行审查起诉及处理，不能断定其为重大违法行为。除司法机关外，任何组织及个人无权对定罪量刑进行司法判断。而且，至于何为重大违法记录，法律并无明确规定，各地方在实践中对此有不同的把握，需根据具体事实进行判断。”

一位不愿具名的业内律师也表示，相关法律法规并未对重大违法记录进行定义，一般来说违法记录应当是中标人受到刑事、各种行政处罚的记录等。同时，还需要看这些违法记录是否是与经营活动有关的。具体到本案，法定代笔人的行贿不能视为法人的行贿，同时法定代表人也可能是因个人的事情行贿，可能跟公司法人的经营活动没有关系。

检察院《告知函》的效力

虽然法院判决显示，预中标人存在行贿事实，但检察机关出具的《告知函》又无行贿犯罪记录。那么，《告知函》是否具有法律效力？

何红锋表示虽然判决内容应属于违法记录，但不能以此否定《告知函》的效力。最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》的通知第八条也规定：人民检察院收集、整理、存储经人民检察院立案侦查并由人民法院生效判决、裁定认定的行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等犯罪信息，建立行贿犯罪档案库。因此不难看出，《告知函》是对生效判决的犯罪行为的认可，具有权威性。

某业界律师也表示，中标人作为法人与其法定代表人是两个不同的主体，尽管在特定情况下两者会发生混同，但是一般来说两者是两个不同的主体。同时，个人行贿与单位行贿也不是一回事，一般认定公司法人是否存在违法记录应当以检察机关出具的《告知函》为准。

违法行为的起算时间

本案中还存在一个时间计算上的疑惑。假如判决内容可以算作供应商的违法记录，但是行贿行为发生于2005年，法院判决却于2011年作出，那违法记录的起算时间是以2005年还是2011年为准？

“应以确认违法事实书面文件生效时间为准。”何红锋解释道，参考《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》第八条的规定，以及第九条“人民检察院自人民法院判决、裁定生效之日起30日内将行贿犯罪等信息录入行贿犯罪档案库”的规定等，不难发现，这些条款均充分体现了其立法宗旨，即违法行为要经过生效裁判文书的确认才能产生法律效力，判决生效之前，并没有对该行贿行为产生确认违法的效力。

顾放也认为，《政府采购法》第22条规定的“供应商在参加政府采购活动前3年内，应当在经营活动中没有重大违法记录”，指的是在3年内未受到相应行政或司法处罚，而不是指违法行为的发生时间。