尚未受到处罚的违法行为是否属于违法记录

尚未受到处罚的违法行为是否属于违法记录

■ 本报记者 戎素梅

案情■■■

某政府采购中心受某高校委托组织餐厅厨房用具采购活动，项目结束后收到甲、乙、丙3家供应商的质疑，认为该项目中标供应商丁公司在参加2011年B市教育委员会购置学生安全饮水设备采购项目投标时，提供了虚假的全国工业产品生产许可证，其行为属于重大违法行为，因此丁公司不符合《政府采购法》要求的供应商参加政府采购活动应当具备的条件。

该采购中心遂向B市财政局政府采购办公室去函了解有关情况，B市采购办复函称：丁公司当年提供虚假材料投标的行为属实，采购办据此取消了当时的采购结果，但并未对丁公司进行行政处罚，也未认定其行为为重大违法行为。该采购中心据此依法进行了质疑答复。甲、乙公司对质疑答复不满意，向财政部提起投诉，财政部作出的投诉处理决定认为，丁公司2011年提供虚假资料投标的违法行为性质属于重大违法，并认为“违法记录是对违法事实的认定，不完全等同于行政处罚，尚未作出行政处罚决定并不能否认违法记录的存在”，因此认定丁公司参加本次采购活动时，不满足《政府采购法》第22条中“供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的条件，不是合格的投标供应商，责令采购人重新开展采购活动。

分析■■■

本案引发了三点思考：一是违法记录为什么不完全等同于行政处罚？二是投诉处理决定书能否代替行政处罚决定书？三是业界讨论已久的重大违法记录认定标准该如何统一？

违法记录不完全等同于行政处罚

什么是违法记录？什么又是行政处罚？

“违法记录是指相关单位和组织依法审查认定当事人违法行为及事实的书面记载；行政处罚是指行政管理部门依法对当事人的违法行为作出行政制裁的行为。”浙江省财政厅政府采购监督管理处副处长费国炎这样界定道。

北京市齐致律师事务所律师马明德认为，重大违法记录是严重违法行为在行政部门被查实后的客观记载。“不过，何为‘重大’目前尚无认定标准，可由财政部门自行裁定。”马明德说，严重违法行为与行政处罚决定直接相关，有重大违法行为必有处罚，如尚未处罚，则有行政不作为之嫌。

那么违法记录与行政处罚有何共同之处呢？费国炎表示，二者都要有违法行为的当事人（即违法行为的责任主体），以及对当事人的违法行为作出审查认定的权利主体；都要对违法行为及事实作出认定、确认；该审查认定都要由相关权利主体依照法定责权和程序作出；相关权利主体审查认定的违法记录或者处罚决定已经生效。

“二者的区别主要在认定主体及程序等方面。”费国炎说，即行政处罚只能由行政机关或者其他行政主体实施；违法记录则可以由行政机关或其授权、委托的单位实施，也可以由审判机关、依法承担社会管理、监督职能的其他经济组织、法人单位实施，如采购代理机构、保险经办机构等。

而从程序上看，行政处罚一般按法定程序作出，违法记录则一般没有统一的审查认定程序。此外，二者的违法行为种类不完全相同：行政处罚的行为一般不包括民事违法行为和违反《刑法》的行为；违法记录可以包括违反《行政法》的行为，也可以包括违反《民法》、《刑法》的行为。

“行政处罚决定并非重大违法记录的唯一载体。”马明德补充说明，处罚以外的其他行政决定也可作为“记录”看待，如政府采购投诉处理决定或其他认定、确认、决定。具体到本案，B市采购办未对丁公司作出行政处罚决定，并不能否认其违法记录的存在，财政部据此判定丁公司当年提供虚假资料投标的行为性质属于重大违法完全合理、合法。

投诉处理决定书不能代替行政处罚决定书

政府采购监管部门在作出投诉处理决定时，是否须同时作出行政处罚决定？

“投诉处理决定和行政处罚决定是两种不同的具体行政行为。”费国炎说，根据《政府采购法》及相关规定，投诉处理决定只对所投诉项目的采购文件、采购过程、采购结果的效力作出认定，只要事实清楚、证据确凿有效，一般都无需先行告知再作出处理决定；而行政处罚，特别是作出较大金额的罚款或者记入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动等的处罚决定，则必须经过处罚告知程序。

因此，费国炎提醒，政府采购监管部门在投诉处理过程中，如发现或查处相关当事人的违法行为，应当分别作出投诉处理决定和行政处罚决定, 投诉处理决定书不能代替行政处罚决定书。

重大违法记录认定应遵循三大标准

关于重大违法记录的认定标准，是一个由来已久的话题。实践中，也可能出现同一违法行为在某地被认定为重大违法，而在另一地未必有同样认定的情况。那么，重大违法记录应由哪个机关进行判定？其判定标准该如何统一？

费国炎认为，审判机关或其他有权单位依法审查认定并生效的重大违法记录，均应认定为有效。重大违法记录的认定标准应当由法律法规明确，而不应由作出处罚或记录的行政机关明确，否则容易造成执法不统一。

“如果法律法规统一明确重大违法记录的认定条件，那么，无论哪个部门、哪个地区作出的处罚、处理决定，只要符合必要的条件和程序，均可被认定为重大违法记录。”费国炎举例说明，这一认定同样包括采购代理机构在组织采购过程中审查认定供应商存在串通投标的违法行为被取消投标或者中标资格的情形。如果违法行为人为避免被监管部门查实后处以禁止参加政府采购活动若干年的处罚而放弃投诉维权的话，则该采购代理机构依法作出的审查决定应当作为供应商串通投标的重大违法记录。

有关重大违法记录的认定标准该如何统一的问题，费国炎建议，重大违法记录的认定标准应当包括以下内容：一是行政机关按一般处罚程序作出行政处罚的记录；二是审判机关作出的导致行为人或其行为对象（如受贿人）被追究刑事责任的判决；三是其他组织和单位审查认定的按照《政府采购法》或《招标投标法》应当受到行政处罚的违法行为记录。