串通行为的幕后推手

一个有预谋的围标串标案，因其中一家供应商的“叛逃”未成功，又因授权生产商的举报而浮出水面，且看——

串通行为的幕后推手

■ 本报记者 朱颖

案情■■■

某地方政府采购监管部门最近遇到了一起围标举报案。举报人系A授权生产商驻该地办事处，称在今年初某采购人委托采购代理机构组织的某信息系统建设项目公开招标活动中存在围标行为，并提供证据证明3家投标人均通过其中一家公司，即甲公司的一位负责人办理A产品授权书。

该监管部门在深入了解案件后得知，3家投标人均有A产品授权，但甲公司在投标中未使用A产品投标，而是以其他公司的授权产品参与投标并最终中标。举报人认为，甲公司的行为使其利益受损，于是进行举报。

分析■■■

该案有3个值得思考的问题：一是虽然中标的并非A产品，然而A授权生产商事先将3份授权交给同一个人，能否认定其存在围标串标行为，并依此对其进行处罚？二是监管部门若以财政部曾发布的一份复函为据，认定该项目投标不足三家而作废标处理，依据是否充分？三是不具有法人资格的A授权生产商驻该地办事处是否具有举报资格？

围标行为是否成立

依照《招标投标法实施条例》第四十条第二项规定，不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜的，可视为投标人相互串通投标。在本案中，监管部门能否认定该项目围标串标行为成立呢？

南开大学法学院教授何红锋在采访中表示，如果最终3家供应商均使用A产品投标的，可以认定该项目存在围标行为，否则不能作此认定。

那么A授权生产商将3份授权交给同一人，能否认定其存在组织围标行为并对其进行处罚呢？“目前法律仅规定了投标人之间以及投标人与采购人之间的串通，对于第三人提供帮助没有明确的定性规定，我认为处罚依据是不足的。”某地采购办负责人认为，从性质上看，A授权生产商并不是积极组织者，主观恶性较轻，而且对于其所掌握的情况又进行了举报，无论其主观目的怎样，客观上是有利于主管部门打击串标围标行为的。只要查处了串标，就对政府采购竞争秩序产生了积极作用，对其他供应商也有警示作用，至少下次就会有所顾忌。

废标认定 依据何在

从案情来看，除甲公司外，其他两家投标人所投产品均为A产品，即该项目实际上是两个品牌产品之间的竞争。那么监管部门若以“投标不足三家”为由对此项目作废标处理，依据是否充足？

财政部曾在2003年公布过一份《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库[2003]38号）（以下简称《复函》），其中称“原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中对此作出明确规定”以及“如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算”等内容，监管部门能否依此作出“该项目投标不足三家”的处理？事实上，监管部门的困惑在于，这份来自财政部的《复函》是否具有法律效力？

“此复函为‘财办库’文号，应属于规范性文件，在行政处理过程中可以参考。但在诉讼过程中，并不直接具备法律效力，法院会考虑其设立的本意，如果是合理的虽不会直接引用但不会排斥参考应用。”观韬律师事务所律师顾放在采访中表示。

据接受采访的某地采购办负责人称，他们也曾在实际中遇到过类似案例，但当时考虑到《复函》不属于具有法律效力的文件，且设定了“但应当在招标文件中对此作出明确规定”的前提，所以并没有直接以《复函》作为法律依据推翻原采购结果。若遇到招标文件中没有规定的情况，多家代理商也难以确定为一个。“的确很难找到依据，无论是按照价格高低，还是先来后到，或是其他办法，均没有规定。”该负责人回答道。

办事处是否有举报资格

在本案中，举报人为A授权生产商驻该省办事处，并不具有法人资格，能否以自己的名义提出举报？若可以，举报的答复该向谁发出？“举报并不是一个严格的法律用语，对举报人也无限制，因此，办事处也可以举报。接到举报的国家机关有义务答复。”何红锋解答道。

“财政部第20号令仅规定了投诉主体，并未对举报进行具体规定，因此在实践中单位、个人及其他团体均可提起举报。举报依据资金来源性质向所属财政监管部门提出。”顾放补充道。

在处理本案过程中，也暗藏着监管部门的无奈，举报人毫无畏惧且多次向监管部门表示，即便受到围标串标的处罚也没有关系，他们会把现有公司注销后再注册一个新的公司继续参与政府采购活动。“令人无奈的是，目前还没有针对这种情况的处罚规定，需等待未来法律的完善。”北京齐致律师事务所律师马明德在采访中表示。