800多万元大标缘何成烫手山芋？

编者按：近日，一个800多万元的大标中标人弃权事件引起本报关注。记者在从有关方面了解情况后，结合知名专家的咨询意见，将这一事件进行解析，以飨读者。

800多万元大标缘何成烫手山芋？

本报记者 孙善臣

一个800多万元的空调大标，中标者却意外放弃中标权，这戏剧性的变化不免令人费解。

在这场想吃又怕烫着的背后到底有怎样的隐情？谁是这场戏剧性事件的关键推手呢？

近日，《中国政府采购报》记者在空调采购的信息统计过程中发现一则放弃中标权的信息公告。该项目为贵州省毕节地区科技文化中心（一院三馆）空调设备公开招标采购项目，贵州旭隆科技发展有限公司于1月15日以8869859.00 元中标后，却又在2月28日中国政府采购网所发布的中标更改结果公告中“放弃中标权”。带着疑惑，记者对此事件进行了初步的调查。

◆事件回放：喜中大标却弃权

近日，记者在中国政府采购网信息公告中发现了一则“贵州省毕节市政府采购中心关于毕节地区科技文化中心（一院三馆）空调设备公开招标采购的更改中标结果”的公告。该公告称，毕节地区科技文化中心（一院三馆）空调设备公开招标采购项目，由于中标人贵州旭隆科技发展有限公司放弃中标权利，按《政府采购货物服务招标投标管理办法》等相关规定，现顺延第二中标候选人贵阳合力空调设备有限公司为中标单位，中标金额为8990000.00元。

800多万元的大标，怎么会成了烫水的山芋？记者发现此公告后，在中国政府采购网及《中国财经报》、《中国政府采购报》上进行了进一步搜索。

通过搜索，记者了解到，该项目于2011年12月15日在中国政府采购网发布了公开招标的信息公告。公开招标公告称，该项目开标时间为2012年1月4 日10:00。而在2011年12月28日，贵州省毕节地区政府采购中心发布了延期通知，通知称，有供应商提出质疑，经商采购单位及相关专家，现予答复……根据政府采购法等相关法律法规的规定，该项目报名截止时间延期至2012年1月10日上班时间，开标时间延期至2012年1月12日10:00，延期期间，欢迎符合资格条件的供应商报名参加。

2012年1月12日，该项目开标，评分采用了100分制综合评分法，7位专家组成了评标委员会。1月18日，中国政府采购网发布的中标公告显示，贵州旭隆科技发展有限公司以捌佰捌拾陆万玖仟捌佰伍拾玖元整(￥8869859.00 元)中标。

然而，一个多月后，这一中标结果却出现了戏剧性的变化，第二中标候选人贵阳合力空调设备有限公司最终成中标供应商。

◆三问中标人弃权事件

一问何为放弃中标权的导火索。贵州旭隆科技发展有限公司喜中大标却放弃中标权的举动，难免引人产生诸多疑问。究竟是什么原因让原中标企业忍痛割爱弃权？带着疑问，记者向毕节市政府采购部门进行了解。

据相关工作人员介绍，该空调项目的中标结果引发了投诉，主要原因为贵州旭隆科技发展有限公司的投标中有关参数不符合招标文件要求。当记者追问既然参数不达标缘何该企业还能中标时，该工作人员无奈地表示，这是评标委员会评出的结果，只能按照这一结果来确定中标企业。

“确实如此，这是法的要求。”对此，南开大学教授何红锋颇有感触，他认为，目前我国在评审专家制度设计方面还存在重大问题，这甚至可以说是目前政府采购工作中最大的问题。

据了解，我国《招标投标法》第40条明确规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

二问参数不达标者中标谁之过。贵州旭隆科技发展有限公司参数不达标，却能成为800多万元大标的幸运中标者，而这一不合理的中标结果则是基于该项目评标委员会推荐的中标候选人所确定。那么，这一参数不达标企业中标现象的发生到底是谁之过？

在仔细了解该项目从启动招标到最终更改中标结果的过程后，何红锋向记者表示，在整个过程中，相关政府采购监管机构和集采机构是无可非议的，操作规程符合相关规定。很显然，问题出在了评标委员会的评审工作中。

何红锋认为，评标委员会评审结果出现问题，如上述参数不达标仍能中标的情形，情况会比较复杂。要分几种情况来看，首先是评标委员会与供应商、采购人的串通行为，而这种行为发生的可能性很小。其次是评标委员会中的评审专家专业水平不足，也就是“专家不专”的现象。再其次是专家评标过程中不够负责，态度不够严谨。此外，何红锋还认为，其实专家评标有误也有一些客观原因存在，例如专家评标时间往往比较紧张，要在半天甚至更短的时间里看完厚达数百页的标书，有时可能会产生过失和错误。因此，在没有确凿证据的情况下，很难对评标委员会中的专家进行相应的责任追究。

三问放弃中标该不该受罚。记者在对此事件进行初步调查和了解中，就是否对相关违规人员进行了相应处罚这一问题还未得到相关部门的答复。

对于这一事件来说，放弃中标权是否合理？弃权者是否应当承担相应的法律责任？

何红锋告诉记者，从这一事件来看，由于受投诉压力影响，或因工期紧张、无力履约而主动放弃中标权是可以的。但放弃中标权的企业，从法律规定上来说，是应当受到相应惩罚的。

我国《政府采购法》第45条规定，中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

我国《招标投标法》第45条也作出了相应规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

“因此，放弃中标的企业应当受到处罚，应承担相应的民事、行政责任。”何红锋告诉记者，弃标违规者起码应该上缴第一中标候选人与第二中标候选人的差价，就合同延期签定、合同延期履约等造成的损失予以补偿。

【专家观点】

何红锋：评标委员会权利责任不对等

拥有权利的同时，本应当具有承担相应法律责任的可能。但实际上，中标裁决权在握的评标委员会根本不具备法律主体资格，当然也不可能承担法律责任。

评标委员会非法律主体

广义上法律主体是指活跃在法律之中，享有权利、负有义务和承担责任的人。由于我国的行政主体也要求具有法人资格，这意味着我国行政主体同时应当具有民事主体资格。

按照《民法通则》的规定，我国的民事主体包括公民和法人，公民包括了个体工商户，农村承包经营户和个人合伙，联营体也属于民事主体。后来颁布的法律又规定法人以外的其他组织可以成为民事主体。如《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”1992年最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其第４０条规定：“民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（９）符合本条规定条件的其他组织。”显然，评标委员会并不是《民事诉讼法》中的其他组织。

当然，最高人民法院的这一规定是1992年作出的，当时尚未颁布《招标投标法》和《政府采购法》。评标委员会是否能够成为“符合本条规定条件的其他组织”呢？我的看法是否定的。因为其他组织的基本要求是“合法成立、有一定的组织机构和财产”，而评标委员会没有财产、也没有一定的组织机构。关于合法成立，归纳其列举的各种情况，我们可以得出的结论是，这些其他组织都经过了行政审批手续，而评标委员会并没有经过行政审批手续。虽然评标委员会是依《政府采购法》或者《招标投标法》组建的，但与上述经过行政审批手续的其他组织相比，评标委员会具有明显的临时性和不稳定性，这也是其成为民事主体的障碍。因此，评标委员会不具备成为其他组织的基本条件。

评标委员会没有承担法律责任的能力

评标委员会由于没有组织机构，也没有财产，也就没有了承担法律责任的能力。有人认为，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系。而在代理关系中，代理人是不承担法律责任的。虽然《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”但这种情况下代理人不承担法律责任，并不是代理人没有承担法律责任的能力，只是在一定条件下不承担法律责任而已。如果代理人在代理过程中违约或者越权，都应当对被代理人承担法律责任。《民法通则》中有多条代理人承担法律责任的规定。如《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”因此，代理人一定应当具备承担民事责任的能力。而评标委员会不具备承担法律责任的条件。这也是《政府采购法》和《招标投标法》涉及评标法律责任的规定都是针对评标委员会成员的原因所在。但目前，除非评标委员会成员的行为为个人行为，如收受贿赂，才有可能被追究法律责任。如果由于评标委员会成员水平低下或者不负责任，是无法追究其法律责任的。（作者系南开大学法学院教授、博士生导师）