投标文件“相互混装”应如何判定

【有问有答】

投标文件“相互混装”应如何判定

■ 本报见习记者 郑杨

问题

日前，有网友向中国政府采购报讲述了实践中遇到的这样一则案例。具体情况是：A公司实力雄厚，某人为了打击A公司，通过不法手段得知A公司参加某项目的投标，随即安排“皮包公司”B公司参加同一采购项目投标，并在B公司的投标文件里写上A公司名称，加盖B公司公章，以此给A公司扣上“串标”的帽子，使A公司列入失信名单，从而达到以后禁止A公司参加投标的目的。

这位网友表示疑惑，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第三十七条第（五）项明确，不同投标人的投标文件相互混装视为投标人串通投标，其投标无效。那么，仅以“B公司投标文件出现A公司名称”就能认定两家供应商投标文件“相互混装”，还是应当以“A公司投标文件出现B公司名称，同时B公司投标文件出现A公司名称”才能认定为投标文件“相互混装”呢？

回答

何为“相互混装”

在回答上述问题之前，所有受访专家都认为，首先要明确到底何为“相互混装”。

根据山东省潍坊市财政局财税高级经济师蒋守华的答复，“相互”二字，必须是两个以上当事人（包括两个以上供应商）共同实施串通行为，才能称为相互串通。

根据87号令第三十七条列举的视为投标人串通投标的六种情形，其中第（五）种情形“不同投标人的投标文件相互混装”，明显表明必须是两个以上投标人的投标文件存在混装情形时，才能认定“视为投标人串通投标”情形。

因此，蒋守华认为，只有A和B公司的投标文件同时出现混装时，才能认定属于串通情形。

“在实践中，对于‘混装’其他供应商投标文件内容的情形，即‘你中有我，我中有你’相互混装的典型情形出现的概率比较低。”段和段（西安）律师事务所律师袁忠杰表示，从监管部门认定、处理的串通投标案例来看，大部分是按照投标文件内容单方混装进行处理的。某省就曾对涉事供应商提供的投标文件“混装”了另一家投标人部分投标资料作出了行政处罚：两家供应商被认定相互串通投标，均被处以38075元的罚款。

单方混装是无意还是有意

单方混装要明确供应商是无意还是有意。对于只是B公司投标文件写了A公司名称，但加盖了B公司公章，A公司投标文件一切正常的情形，蒋守华认为，根据87号令第五十一条“有明显文字错误的内容，评标委员会应当以书面形式要求投标人作出必要的澄清、说明或者补正”的规定，评标委员会应当要求B公司作出书面解释，解释理由不成立或难以定性的，可向同级财政部门报告，由财政部门进行调查处理。

业内专家黄超对此持相同观点。他表示，比如某政府采购货物公开招标项目，采购文件给出的投标文件格式，明确部分格式由供应商自拟。两家供应商因在同一个文印店制作文件，或在有关信息平台下载了同类文件格式模板并加以使用；但这两家供应商主观上可能并没有串通投标意愿和具体行为动作，甚至互不认识。评审时对于两家供应商投标文件自拟格式部分比较接近甚至高度相似或者MAC地址一致的情况，经评审委员会认定符合87号令第三十七条列举的“视为串通投标”情形，应根据87号令第三十六条第二款有关规定，认定其“投标无效”，并书面报告本级财政部门。

对此，蒋守华表示，财政部门经调查，若A和B公司存在串通行为，可认定A和B公司相互串通。若不存在串通行为，可认定B公司属于《中华人民共和国政府采购法》第七十七条“（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的”情形，并按该条款对其进行处罚。

另外，黄超认为，这种情况也有可能是恶意串通，可以参考《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条“恶意串通”的具体情形。如果经调查属于用恶意手段排斥其他供应商竞争的，则应根据政府采购法律法规，对有关当事人追究法律责任。

判断串通投标要考虑多种因素

在《中国政府采购报》第1360期《文件名或作者相同能直接认定串标吗》一文中也曾提到，判断是否存在串通投标行为，需要综合考虑多种因素。电子投标文件的IP地址、计算机网卡MAC地址、计价软件加密锁号和数据储存设备序列号等，只能是判定串标的嫌疑因素，是否串标还需要结合其他证据，包括投标文件的雷同性、错误瑕疵的雷同性、技术方案等内容的一致性等，并依据相关法律法规进行综合判断。

按照问题中的情形，袁忠杰表示，A公司如果认为评标委员会的认定与事实不符，可以通过提起质疑、投诉维护自己的合法权益。即便财政部门对其进行了行政处罚，A公司认为不当，也有听证申诉的权利和机会，维护自己的合法权益是有救济渠道和机会的。另外，投标文件夹带竞争对手的资料，以此排挤其他供应商，属于损害采购人或者其他供应商合法权益的行为，将承担法律责任。

中贸国际工程招标（北京）有限公司相关工作人员也向记者表示，在判断是否存在串通投标时，需要综合各种因素进行判断。政府采购活动是非常严肃的事情，本身也代表政府形象、政府公信力。《中华人民共和国政府采购法》第七十七条（一）也明确，提供虚假材料谋取中标、成交的处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动……因此希望各供应商诚信投标，不要出现像B公司这样蓄意扰乱政府采购市场秩序的行为，共同营造公平竞争的政府采购营商环境。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第七十四条有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：

（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；

（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；

……

（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）

第三十六条　投标人应当遵循公平竞争的原则，不得恶意串通，不得妨碍其他投标人的竞争行为，不得损害采购人或者其他投标人的合法权益。

   在评标过程中发现投标人有上述情形的，评标委员会应当认定其投标无效，并书面报告本级财政部门。

第三十七条 有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

《中华人民共和国政府采购法》

第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照：构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

……

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

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