竞争性磋商方式滥用现象探析

【实务探讨】

竞争性磋商方式滥用现象探析

■ 蒋守华

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，以下简称《暂行办法》）自2014年12月31日施行以来，竞争性磋商采购方式（以下简称磋商方式）得到了广泛应用，除公开招标数额标准以上的采购项目原则上不能采用外，其他采购项目采购人几乎都愿意采用。究其原因，笔者认为，磋商方式不但蕴含了公开招标的综合评审机制（不以最低价作为成交依据），而且比公开招标的时间缩短了近一半，采购人既可从心理上接受综合评审的结果，又能够缩短采购的时间。然而，在实际应用中，滥用磋商方式和磋商程序不规范的现象比较突出，导致质疑、投诉增多。

磋商方式滥用问题

《暂行办法》对磋商方式的适用情形作了明确规定：“（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”

在上述五种情形中，公开招标数额标准以下的服务和工程项目若采用磋商方式，不存在争议，可以放心采用；不能事先计算出价格总额的项目，以及科研或科技成果转化项目，因性质特殊且占比较少，确属此情形的也可放心采用，只是达到公开招标数额标准的项目需经财政部门批准。让采购人产生模糊认识的是“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求”这一情形，由于“技术复杂”“性质特殊”表述无明确评判标准，导致无论什么项目，采购人均可主观认为符合这一情形而采用磋商方式。例如，对于标准统一的货物项目，甚至是单一种类的货物项目，采购需求、技术规格和服务要求等都可明确，本不属于该情形，但采购人出于节约时间和不让低价中标的考虑，仍会牵强附会地采用。

磋商程序不规范问题

《暂行办法》对于磋商程序有如下规定：“磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商”“磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会”“在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动磋商文件中的其他内容”“对磋商文件作出的实质性变动是磋商文件的有效组成部分，磋商小组应当及时以书面形式同时通知所有参加磋商的供应商。供应商应当按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件”“磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价”“经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分”。

根据上述规定可知，磋商方式的核心是“磋商”，采购过程应遵循“磋商—审查—报价—评审”的程序。磋商时，采购需求中的技术、服务要求是允许变动的，即磋商文件的有效性不是以最初发布的磋商文件为准，而是以磋商小组经磋商后重新确定技术、服务要求的磋商文件为准。因此，磋商环节极其重要，只有通过磋商才能确定最终采购需求和技术、服务标准，并以此为依据审查供应商重新提交的响应文件是否进行了实质性响应。实质性响应了的供应商才可最终报价。在最终报价结束后，磋商小组才能进行综合评分，并根据综合得分情况确定成交候选人。

在实际应用中，不按磋商方式执行的现象比较普遍，尤其是对于采购需求相对明确的项目，因磋商文件已经明确了具体的技术、服务要求，采购人主观上认为不需要磋商，所以，进入采购程序尚未磋商时，就让磋商小组按照磋商文件要求，对供应商提交的响应文件进行包括技术、服务要求在内的符合性审查，不响应的即做无效响应处理。至于后面的磋商程序，有的直接省略了，有的只象征性地征询一下意见，然后就让供应商做最终报价。磋商程序的缺失或不规范，不但影响采购需求的合理确定，从而影响采购结果和质量，而且会侵害供应商权利，引起质疑和投诉。

以案释法规范磋商行为

案例

案例一：某学校智慧黑板设备采购项目，在采购标的数量、规格、技术和服务要求等采购需求十分明确的情况下，采用了磋商方式，被供应商以不符合《暂行办法》规定的适用情形为由提出质疑和投诉。财政部门认定投诉事项成立，责成该学校选择合适的采购方式重新组织采购。

案例二：某财政部门监督检查发现，某单位的信息化建设项目采用磋商方式，共有四家供应商提交了响应文件。磋商小组在尚未进行磋商的情况下，就按照磋商文件规定的技术、服务标准进行符合性审查，认定一家供应商不响应技术、服务要求后，直接将其作无效响应处理，只让其余三家供应商进行最终报价，并对其进行评审打分。

案例三：某单位物业项目采用磋商方式，并通过电子化不见面开标系统实施采购。某供应商以未收到系统发送的磋商信息，也未收到短信、电话告知信息为由，认为该项目未进行磋商，违反《暂行办法》，提出质疑和投诉。财政部门经调查认为，在不见面开标系统中有征询供应商“对服务内容及要求有无意见，如无意见，可最终报价”的信息记录。该供应商虽未回复意见，但在系统设定的报价时间内进行了最终报价，认定该项目有磋商程序，驳回投诉。

案例分析

第一个案例，之所以被认定投诉事项成立，是因为磋商文件中的采购需求直接确定了具体数量、规格、技术和服务要求，与磋商方式适用情形中的“不能确定详细规格或者具体要求”相违背。对于此类货物项目，如果采购人认为符合“技术复杂或者性质特殊”这一前提条件而采用磋商方式时，一定要在磋商文件体现出“不能确定详细规格或者具体要求”这一特定情形。即使磋商文件列明了采购需求的技术、服务要求，也要告知供应商，所列技术、服务要求经磋商后允许实质性变动，并允许供应商根据实质变动情况重新提交响应文件，以此表明该项目未最终确定详细规格或者具体要求。

第二个案例，未磋商之前就进行包括技术、服务要求在内的符合性审查，是大部分磋商项目通用做法，意在通过符合性审查把不符合要求的供应商排除，减少后续参与磋商、报价和评审的供应商数量，达到节约评审时间的目的。这种做法的前提条件是，磋商文件中的技术、服务要求经磋商后仍保持不变（把磋商当成走形式）。但该前提条件只不过是一种主观假设，与《暂行办法》允许技术、服务要求做实质性变动相违背。因此，磋商之前就对响应文件的技术、服务方案进行符合性审查，违反《暂行办法》规定，侵害了供应商可在磋商之后重新提交响应文件（技术、服务方案）的权利。正确做法是：磋商之前只能对不允许变动的资格和商务条件等内容进行审查，允许变动的技术、服务要求等内容只能在磋商之后审查。磋商后，无论技术、服务要求是否发生了实质性变动，均应书面告知所有供应商，并允许供应商重新提交技术、服务方案，不重新提交的应做出书面说明。在此前提下，磋商小组才能对供应商的技术、服务方案进行符合性审查，未实质性响应的才可做无效响应处理。

第三个案例，虽然供应商投诉被驳回，但仍有一些问题值得深思：一是供应商维权意识增强，且越来越熟悉政府采购业务知识，这就要求采购人和采购代理机构必须严格依法依规开展采购活动；二是虽然有证据证明该项目进行了磋商，但磋商程序是否严谨值得推敲。以“如无意见，可最终报价”形式，默认供应商收到磋商信息或默认供应商无意见，显然过于武断或在走捷径，无法证明供应商收到了磋商信息，也不能证明供应商对磋商内容确实无意见。假如系统出现问题或其他原因导致信息未能有效传递，供应商就会错过磋商机会，其权利自然会受到损害。所以，正常做法应当是，向各个供应商发出磋商信息时，应当要求供应商反馈收到磋商信息，供应商对磋商内容无意见的，应要求其提供无意见的书面说明。该书面说明既是供应商无意见的证明材料，也是项目完成后整理档案时的必要归档资料。

   （作者单位：山东省潍坊市财政局）

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