企业拟破产，可以放弃中标资格吗？

【有问有答】

企业拟破产，可以放弃中标资格吗？

■ 本报记者 马金眈

问题

某单位采购人向中国政府采购报咨询，一家供应商中标了该单位的采购项目，后来该供应商以公司处于破产清算期间为由申请放弃中标资格，此种情况应如何处理？

回答

对于此种情况，记者采访了几位业内人士。他们认为破产清算若属于法律意义上的不可抗力，供应商可以放弃中标资格，但供应商能否继续履约或者决策是否继续履约，需要由清算组来决定。

有业内人士认为，中标后供应商出现破产清算，属于法律意义上的不可抗力，供应商可以放弃中标资格，采购人根据具体情况顺延下一中标候选供应商或重新开展采购活动。

不可抗力是一项免责条款，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同，在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）上是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。

还有受访专家认为，应具体情况具体分析，根据供应商提交的有关材料，由监管部门来判断是否属于不可抗力。

中科器湖北有限公司总工刘国奇表示，“单纯从申请破产的时间维度来看，无法辨别破产是否是因为合同当事人的过失或者疏忽。如果供应商可以自证确实是属于不可抗力，那么他们在放弃中标函时，可以同步提交相关资料，由监管部门研判是否属于不可抗力，并决定是否对其进行处罚。另外，考虑到中标人已经出现了破产清算情形，能否继续履约或者决策是否继续履约，需要看清算组是否同意，如果清算组不同意继续履约，可以放弃中标资格。”

四川省高级人民法院曾向最高人民法院提交了一份《关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签经济合同是否有效的请示》，最高人民法院答复是：“企业被人民法院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。”

  与清算工作相关的生产经营活动具体是指什么呢？

北京九稳律师事务所律师汪子元告诉记者，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第三项规定，清算组负责处理与清算有关的公司未了结的业务。对于公司尚在履行的合同是继续履行或者终止履行，根据全国人大法工委释义中的观点，清算组有权根据清算工作的需要作出决定，但是无权进行与清算无关的新的业务活动，清算组在处理此项业务时应当坚持三项原则：一是处理决定必须合法；二是有利于保护公司和债权人的合法权益；三是有利于尽快了结公司未了结的业务。据此，是否继续履行合同应当遵照是否有利于保护公司和债权人合法权益原则。

对于上述咨询，还延伸出两个问题。其一，以破产清算为由放弃中标资格，是否需要承担相关责任？其二，处于破产清算期间的供应商是否可以参与政府采购活动呢？

对于第一个问题，专家们表示，根据《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”若监管部门认为不属于“不可抗力导致不能履约”的情形，刘国奇认为，供应商应根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条以及《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条规定，承担法律责任。

对于第二个问题，受访专家们认为，一般情况下，处于破产清算期间的供应商不能参与政府采购活动。

“根据《政府采购法》第二十二条规定，参与政府采购的供应商应当具备‘具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度以及具有履行合同所必需的设备和专业技术能力’，企业破产清算，说明该企业宣告破产以后，由清算组接管公司，对破产财产进行清算、评估、处理和分配。因此，在这种情况下，该企业已经不具备良好的商业信誉和健全的财务会计制度，更不具备履行合同所必需的设备和专业技术能力。”一位不愿透露姓名的业内人士对记者说。

陕西师范大学采购招标管理办公室曹睿还认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条明确规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。供应商参与政府采购的投标（响应）行为与清算活动无关，因此处于“破产清算”状态的供应商不具备参与政府采购投标（响应）活动的资格。

还有业内人士表示，企业被宣布进入破产清算时，即停止了经营活动。而企业明知已经停止经营活动，仍然要参与投标的行为，已然违反了“三公一诚”中的诚实信用原则。

类似案情

四川省内江市财政局曾发布一个相关的政府采购投诉处理结果公告。公告显示，四川君钰企业管理服务有限公司（以下简称四川君钰）于2023年3月21日参加了《高县公安局2023年物业管理服务项目》，于2023年6月27日参加了《成都市龙泉驿区第一人民医院的物业管理项目》，于2023年7月5日参加了《四川省药品检验研究院的院本部园区物业项目》。投诉人指出，四川君钰在《高县公安局2023年物业管理服务项目》《成都市龙泉驿区第一人民医院的物业管理项目》中成交后，分别向采购人提交的书面材料，以经营不善，已经申请解散公司为由放弃成交结果。按照《中华人民共和国公司法》第二百零五条的规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。另外，四川省财政厅2023年9月5日公告（川财采〔2023〕111号）投诉处理决定书中明确，四川君钰处于破产清算中，清算期间，法人存续，但不得开展与清算无关的活动，响应活动与清算活动无关，成交成果无效，投诉事项成立。投诉人表示，既然四川省财政厅已经认定四川君钰处于破产清算中，清算期间，法人存续，但不得开展与清算无关的活动，自然就不具备参加本次《四川省药品检验研究院的院本部园区物业项目》政府采购活动资格。

对于该投诉事项，公告显示该投诉部分内容不符合法定受理条件，部分内容缺乏事实依据不成立，内江市财政局根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第一项、第二项之规定，予以驳回。

记者通过与内江市财政局相关负责人联系得知，该投诉主要是因为投诉人没有按规定进行质疑，且超过了质疑投诉期，因此予以驳回。记者还了解到，财政部门经调查，四川君钰在参与本次采购活动前，该公司股东会做出了终止清算正常经营的决议，因此该公司处于正常经营状态，具备参加此次政府采购活动的资格。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第七十二条 供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；

（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；

（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；

（四）将政府采购合同转包；

（五）提供假冒伪劣产品；

（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。

《中华人民共和国政府采购法》

第七十七条  供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

小编有话说

小编只是了解了在一般情况下，企业破产清算申请放弃中标资格的情况，但在实际中，可能还有更为复杂的情况，需要具体情况具体分析，欢迎大家参与讨论！

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