落实回避制度 杜绝“暗箱操作”

【专家观点】

落实回避制度 杜绝“暗箱操作”

■ 郑梅清 林益涵

政府采购一头连着政府、一头接着市场，既是一种政府履职行为，也是一种市场交易行为。2003年，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）开始实施，政府采购与部门预算、国库集中支付共同成为引领公共财政支出管理改革的“三驾马车”。

公开透明、公平竞争、公正和诚实信用是政府采购应当遵循的基本原则，政府采购活动应在公开、公平、公正的情况下，实现物有所值的采购目标。如果采购人员或评审专家等相关人员与某些供应商存在利害关系，就无法保证这些人在采购程序中公平、公正地对待所有供应商，进而会影响评审结果，导致政府采购活动不能实现预期的目标。

因此，为保证政府采购活动的公平公正，保障政府采购当事人的合法权益，《政府采购法》第十二条设立了回避制度，规定“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避”，以促进公平竞争，净化政府采购交易环境。

政府采购回避制度意义重大

由于政府采购涉及多方经济利益，在实践中有的供应商为了获得采购项目，可能采用各种不正当的方式、手段去影响对采购项目具有决策权的人员。例如，设置具有排他性和唯一性的评审因素，以限制排斥其他潜在供应商；就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息，以获取竞争优势；在评审时作出倾向性或不公正评审的行为等。

依据现行政府采购法律法规规定，如果采购人员及相关人员与供应商存在利害关系应回避却未回避的，将会造成严重的法律后果。一方面，影响政府采购活动的顺利实施。《政府采购法》第三十六条规定，“出现影响采购公正的违法、违规行为的”，招标采购应予废标。另一方面，未依法回避的相关人员需要承担相应的法律责任。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十条规定，“采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款”；第七十五条第二款、第四款规定，“政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家有上述违法行为的，其评审意见无效。”

可以说，政府采购回避制度不仅能维护公平有序、高效透明的政府采购市场环境，而且也是保护供应商合法权益的有效措施。因此，无论是采购人员还是评审专家等相关人员，都应重视并遵守相关规定。

政府采购回避制度内涵丰富

——回避主体。在《政府采购法》中，“采购人”是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织，而“采购人员”是指采购单位、采购代理机构执行采购的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，“采购人员”与“采购人”不是一个概念。

同时，政府采购回避制度规定的是人员回避，而非单位回避。财政部官网曾针对编号为1488-3044299的留言答复道，“采购人为高校，而非某一教师。该教师是否为采购人员，应当根据项目具体执行情况而定。该教师若直接参与该项目的采购活动，则属于《实施条例》第九条中的‘采购人员’；该教师若没有直接参与采购活动，则不属于《实施条例》第九条中的‘采购人员’。”

根据《政府采购法》第十二条规定，在政府采购活动中需要回避的主体有两类：一类是采购人员，即采购人或者采购代理机构具体从事政府采购项目操作的经办人员；另一类是相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等，即采购人代表和评审专家。

政府采购活动一般会涉及采购人、采购代理机构、评审专家和供应商四类主体。如果采购人、采购代理机构、评审专家与投标的供应商存在利害关系，应该是相关人员回避供应商，而非供应商回避其他人，即不影响供应商投标。例如，某事业单位采购职工体检服务，弟弟是采购单位的职工，此时哥哥所在企业可以作为供应商参与项目投标，但弟弟需要回避，不能参与该体检服务采购项目。需要注意的是，《政府采购法》第十二条与《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”的规定并不相同。

——回避情形。在具体的政府采购过程中，采购项目往往由许多人员共同完成，包括制定采购计划、确认采购需求、编制采购文件、发布采购信息、审查供应商资格、参与项目评审等。在整个采购过程中，往往有许多相互连接的环节，而知悉项目详情的工作人员也可能很多。

《政府采购法》第十二条规定的回避制度前提是存在“利害关系”，但并未对“利害关系”的范畴作进一步解释。《实施条例》借鉴了我国其他法律法规中有关回避情形的规定，明确了在政府采购活动中“利害关系”的内涵，详细列举了回避的具体情形，增强了回避制度的可操作性。

《实施条例》第九条规定了应当回避的五种情形，包括参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。第五种情形作为兜底条款，防止因法律的不周延性和社会情势的变迁性，以涵盖未能穷尽的情况。

——回避方式。回避制度源于司法程序，在行政执法程序中也得到了广泛运用。关于回避的方式，我国民事诉讼法规定的回避方式有两种：一种是自行回避，即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为；另一种情形是申请回避，指当事人及其法定代理人根据法律规定申请法官退出审理活动的行为。

在政府采购活动中，自行回避是指，采购人员或相关人员在发现自己与供应商存在利害关系时，主动予以回避。而申请回避是指，供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。考虑到评审专家名单在公布评审结果前需要保密，且供应商对于相关人员是否与其他供应商有利害关系存在信息不对称，因此，笔者认为，应将自行回避作为政府采购回避利害关系的主要形式，而将申请回避作为补充形式。

对于政府采购回避制度的思考

一是采购人员及相关人员应及时主动回避。如前所述，采购人员或评审专家等相关人员与其他供应商是否存在利害关系，供应商可能无从知晓，而相关人员又最清楚自己是否存在需要回避的情形，因此，在实践中，有一部分人抱着不会被发现的侥幸心理，对回避制度视而不见。鉴于心存侥幸是违法违纪的重要心理原因，财政部曾针对涉案采购项目采购人员未依法回避作了行政处罚，并确认采购活动违法，再次为相关人员未遵守回避制度敲响了警钟。

在一般情况下，采购单位的工作人员能够预料到下属单位或关联单位是否参加有关项目的采购活动。因此，笔者建议，采购人员要严格要求自己，以自律、审慎的态度检视自身所有的社会关系，如遇应回避事项，应及时、主动申请回避，守住廉洁自律的红线。同时，采购单位也可以提前要求与下属单位或企业有利害关系的人员回避，由他人代替履行职务，提前做好预防措施，推动形成干净干事、勤政廉洁的政府采购工作氛围。

针对评审专家应回避而未回避的问题，笔者认为，可以借鉴福建省财政厅发布的《关于政府采购评审专家完善回避信息的通知》，要求所有入库的评审专家按照《实施条例》及《政府采购评审专家管理办法》有关规定自行填报、完善回避信息，并将政府采购回避制度嵌入政府采购电子化平台，通过系统自动过滤手段，从前端帮助评审专家有效地规避法律风险。

二是采购人应完善内部管理制度。无论是在巡视还是审计过程中，政府采购工作是普遍公认的高风险环节。虽然《政府采购法》及其实施条例对政府采购回避制度作出了明确规定，但我国采购单位的采购人员大多一人身兼数职，与国际上普遍实行的专业采购官制度相比，还存在力量不足、专业化程度不高等问题。

为此，笔者建议，可以借鉴上海、苏州、海口等地的经验做法，发布政府采购业务内控风险指引纲要、采购人政府采购内控风险点提示等文件，明确将回避制度作为采购人政府采购内控风险提示，要求采购人落实政府采购内控制度建设工作，切实加强政府采购活动中的权力运行监督，减少违规操作空间，保障采购质量。同时，还可以借鉴北京、无锡等地的经验做法，以政府采购负面清单的形式，将“与供应商有利害关系未回避”等未依法依规处理利益关系作为采购执行中严格禁止的行为。

为防止采购经办人员不依法回避，笔者建议，采购人按照政府采购内控管理有关要求，完善内部管理制度，将回避情形和法律后果嵌入政府采购内控制度，厘清利益冲突的主要对象、具体内容和表现形式，明确与供应商等政府采购市场主体交往的基本原则和界限，通过实施定期轮岗、相关业务多人参与等措施，强化利益冲突管理，更好地保护采购岗位工作人员。

三是准确把握并适用兜底条款。在现实生活中，人始终处于各种利害关系中，比如同学、同乡等社会关系，如果将这些社会关系都列为回避情形，则可能导致采购单位找不到合格的采购人员办理采购项目。

对此，财政部官网曾针对编号为3867-3652145的留言，即“对于部门政府采购中委托政府采购中心实行网上电子竞价方式进行采购的项目，中标供应商与采购人是朋友或者同学关系的，算违规需要回避吗？但采购人在政府采购中心采购过程中并不知道有哪些供应商会参加”，答复意见称“在留言所述情形中，中标供应商与采购人是朋友或者同学关系的，不属于《实施条例》第九条规定需要回避的情形”。

换言之，这一问题的关键在于判断社会关系是否可能影响政府采购活动公平、公正进行。对此，财政部官网在对编号为8750-3663555的留言答复中明确指出，“财政部门根据《实施条例》的规定，结合项目的具体情况，依职权对相关主体是否存在‘与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系’进行认定。”

（作者单位分别为北京中银律师事务所、北京市延庆区人民法院）

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