将公益性国有企业纳入政府采购主体范围十分必要

【探讨与争鸣】

将公益性国有企业纳入政府采购主体范围十分必要

■ 姜爱华 魏冕

是否将国有企业纳入政府采购主体范围，是我国加入《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称CPTPP）谈判的焦点问题之一。2022年，财政部发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》将承担社会公共职能的公益性国有企业纳入了采购人范畴。为此，笔者试图梳理在国际规则中将国有企业列为政府采购实体的相关规定，分析将公益性国有企业纳入政府采购主体范围的必要性，总结尚未将公益性国有企业纳入政府采购主体范围所带来的现实问题，并尝试提出解决之策。

国际规则中的相关规定

从GPA、CPTPP、欧盟公共采购指令、联合国《公共采购示范法》等国际规则来看，虽未对国有企业纳入政府采购主体范围作出明确规定，但参考各缔约国实际出价以及对条款文本内容的理解可知，部分国有企业尤其是公益性国有企业已经被国际规则默许纳入政府采购主体范围。

——GPA将公益性国有企业列为采购实体。2012年版的GPA第一条规定，采购实体是指每一参加方附录1中附件1、附件2和附件3所列的实体。其中，附件1和附件2分别指GPA所涵盖的中央政府实体和次中央政府实体，即中央和地方各级政府部门，而附件3所列实体是指GPA所涵盖的全部其他实体。对其他实体的界定，从采购活动性质的角度来看，包括受政府实际影响或控制、为实现政府目的和行使政府职能等标准。受政府实际影响或控制是国有企业的必然属性，尤其是一些公益性国有企业还具有受政府实际影响或控制、以实现政府公益性为目的甚至是行使政府职能等特点。因此，GPA实际上是将公益性国有企业纳入政府采购主体范围，受政府采购监管。从各参加方的出价清单也可以看出，公益性国有企业也普遍被纳入了出价实体范围。

——部分CPTPP成员国主动将部分国有企业列为政府采购实体。CPTPP虽然在第17.2.7条中将国有企业的政府采购行为排除在第17章“国有企业和指定垄断”适用范围之外，但在第15章“政府采购”中将采购实体定义为“附件15-A中所列实体”，并规定缔约方必须在附件15-A中列明实体信息。从CPTPP成员国公布的其他实体信息来看，这些成员国仅将部分国有企业列为政府采购实体。由此可见，CPTPP对是否将国有企业列为政府采购实体的要求相对宽松，成员国有一定的选择权。而在规则相对宽松的前提下，部分成员国仍选择主动将公益性国有企业纳入政府采购实体范畴。

——欧盟公共采购指令明确将公益性国有企业列为政府采购实体。欧盟在《2014公共部门采购指令》中对文本适用的政府采购实体作了定义，即该指令适用的主体范围通常是中央、地方政府机关以及受公法管辖的机构。其中，受公法管辖的机构是指为满足公共利益，由国家、地方出资资助的，不具有工业或商业性质，但具有法人资格的机关。由此可见，欧盟政府采购主体既包含了各级政府机关，也包括了公用事业企业。这反映出欧盟支持将公益性国有企业纳入政府采购主体范围的态度。

——联合国《公共采购示范法》对是否将国有企业列为政府采购实体设定了选择权。联合国《公共采购示范法》将采购实体定义为“从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位，或其任何下属机构或联合体”，颁布国在必要时可以在其后各项中填写拟包括在“采购实体”定义内的其他实体或企业类别。由此可知，联合国《公共采购示范法》对是否将国有企业纳入政府采购主体范围的限制相对宽松，没有严格限定国有企业不可纳入政府采购主体范围。

将公益性国有企业纳入政府采购主体范围的必要性分析

将公益性国有企业纳入政府采购主体范围，从公益性国有企业自身职能定位来看，符合《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）立法目的以及政府采购性质；从国内制度建设的角度来讲，有利于我国更好地协调政府采购、招标投标两大法律体系存在的现实矛盾；从国际开放视角来说，是顺应国际发展趋势的必然选择，有利于我国加快GPA、CPTPP等谈判进程。

——符合《政府采购法》立法目的以及政府采购性质。依据有关规定，国有企业一般是依据《企业法人登记管理条例》规定登记注册，由国有资产管理部门投入资产，依法从事生产经营活动的特殊企业。按照财政部等部门于2015年联合印发的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》，国有企业根据其主营业务和核心业务范围，可分为商业类和公益类两种类别。其中，公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，必要的产品和服务价格可以由政府调控。由此可见，公益性国有企业自身职能定位与政府采购最终目标是相契合的。《政府采购法》在总则部分第一条中对立法目的作了说明，即“为规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法”。公益性国有企业在我国经济社会发展中发挥着重要作用，决定了其与《政府采购法》立法宗旨中的“维护国家利益和社会公共利益”息息相关。因此，将公益性国有企业纳入政府采购主体范围存在法理上的正当性。

——适应我国政府采购法规协调的需要。在我国政府采购法律建设过程中，《政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）之间的矛盾愈发突出，对政府采购主体范围的界定亦是如此。《政府采购法》在总则中明确，“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”而国有企业尤其是公益性国有企业这类使用国家财政性资金的主体尚未被纳入其中。再看《招标投标法》，其将关系社会公共利益、公共安全的项目，以及全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目等纳入了招标适用范围。就此规定而言，公益性国有企业已被涵盖在《招标投标法》适用范围内。笔者认为，未来必然要对《政府采购法》和《招标投标法》进行协调，从而解决两法在现实中存在的种种矛盾。因此，将公益性国有企业纳入政府采购主体范围，是顺应协调政府采购法规趋势的需要。若先将公益性国有企业纳入政府采购主体范围，则可以从很大程度上解决两法在适用主体范围上存在的现实冲突，进而加快推动两法协调统一进程。

——适应国际政府采购规则的趋势。GPA、CPTPP、欧盟公共采购指令和联合国《公共采购示范法》等国际规则，要么明确将公益性国有企业纳入采购实体范围，要么为参加方提供选择权。近年来，我国多次提交了有关GPA的出价清单，但始终未得到认可，其中一个争议点是政府采购出价主体尚未统一。现有参加方要求我国继续扩大出价清单中国有企业的纳入范围。因此，从国际视角出发，将公益性国有企业纳入政府采购主体范围，是我国顺应国际政府采购规则大趋势的必然选择，有利于我国尽快加入GPA、CPTPP等。

未将公益性国有企业纳入政府采购主体范围所带来的现实问题

笔者认为，公益性国有企业尚未被纳入政府采购主体范围，既不利于全国政府采购规模的准确统计，也不利于加强财政性资金的监管，更不利于我国推进相关国际规则的谈判进程。

——不利于全国政府采购规模的准确统计。当前，一些采购单位将政府采购工程项目交由国有企业代为建设，实行代建制，但在资金拨付至国有企业后，由于国有企业尤其是公益性国有企业尚未被纳入政府采购主体范畴，因此从本质上来说，该项目不受政府采购监管。近年来，虽然我国部分省份出台了关于规范代建制项目的政府采购程序说明，但在国有企业尚未被纳入政府采购实体范围的现实情况下，该问题仍较为突出。此外，虽然国有企业项目工程量较大、牵涉金额较多，但由于国有企业尚未被纳入政府采购主体范畴，因此其所涉资金也并未被纳入政府采购规模，不利于全国政府采购规模的准确统计。

——不利于加强财政性资金的监管。公益性国有企业主要是为了实现社会公共职能，发挥政府宏观调控作用，因此资金来源依赖于财政性资金。但当下，公益性国有企业尚未被纳入政府采购主体范围，导致其缺少政府采购制度的监管，容易滋生各类违法违规问题。从现实来看，公益性国有企业执行招标采购制度不严格、部分企业高层干预招标采购、采购过程存在腐败等问题时有发生，围标串标、弄虚作假等现象也经常出现。笔者认为，将国有企业中公益性国有企业这类承担实现公共职能的企业纳入政府采购主体范围，可以增加政府采购层面的监管，更好地保障社会公平。

——加入国际规则谈判的竞争力减弱。当下，我国正积极推进加入GPA、CPTPP等国际规则，但屡次向世界贸易组织提交GPA出价清单未果。从其他成员国加入情况来看，不将国有企业纳入政府采购主体范畴势必会影响我国加入GPA、CPTPP的谈判竞争力，不利于推进我国政府采购市场开放进程，也不利于推动政府采购营商环境朝着市场化、法治化、国际化的方向发展。

相关建议

基于当下公益性国有企业未被纳入政府采购主体范围而存在的诸多问题，笔者认为，亟须对《政府采购法》《招标投标法》作出规范调整，协调好现行两部法律存在的问题，规范代建制项目，并加强对公益性国有企业的资金监管。此外，未来还应适时推进两法统一，做好国内国际规则的衔接。

——规范代建制项目管理。基于国有企业代建制脱离政府采购管理范畴的问题，可参考部分省份做法，如山东省发布的《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》、河北省发布的《河北省政府投资项目代建制管理办法》等。在地方实际层面，对代建制加以规范管理，将其纳入政府采购管理范围，也有助于精确统计政府采购的实际规模。

——加强对公益性国有企业的资金监管。当下，由于公益性国有企业尚未被纳入政府采购监管范围，因此从强化企业内部监督的角度出发，应加强对公益性国有企业的资金监管，防止其内部发生采购腐败、围标串标等各类违法违规行为。

——协调好《政府采购法》与《招标投标法》。基于当前《政府采购法》与《招标投标法》在规定上存在的差异，应加快协调好两部法律，做好法律内容上的衔接显得尤为重要。笔者认为，两法协调统一与将公益性国有企业纳入政府采购管理范畴相辅相成。法律协调统一能够降低公益性国有企业的管理难度，而将公益性国有企业纳入政府采购主体范围也能促进两部法律尽快衔接统一，从而解决法律体系矛盾引发的现实问题。

——做好国内国际规则的衔接。在我国推进公益性国有企业纳入政府采购主体范围进程中，除了要协调好国内的法律制度体系外，还需及时关注国际规则对承担社会职能的国有企业相关规定的变化情况，及时与国际规则相衔接，以更好地推进我国加入GPA、CPTPP等国际规则进程。

（作者单位：中央财经大学财政税务学院）

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