构建政府与社会资本合作新机制 应增强法治思维并完善法治保障

【专家评论】

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构建政府与社会资本合作新机制  应增强法治思维并完善法治保障

■ 陈天昊

政府与社会资本合作模式是政府调动市场力量、社会力量改善公共服务供给质效的重要机制。党的二十大报告提出，要“健全基本公共服务体系，提高公共服务水平，增强均衡性和可及性，扎实推进共同富裕。”为实现上述目标，有必要不断地总结实践经验，持续改进和完善政府与社会资本合作实施机制。

2023年11月3日，国务院办公厅转发了国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（以下简称《意见》），开启了新一轮政府与社会资本合作的机制改革。择要而言，《意见》包含以下三方面内容。

一是收缩范围，聚焦特许经营。政府与社会资本合作可分为政府购买服务与政府特许经营两种具体模式，前者以政府付费为主，后者主要依靠使用者付费。相比而言，政府购买服务预设了政府通过公共财政承担主要支付责任，金融资本的引入能够平滑地方政府支付曲线，但也为地方政府“寅吃卯粮”打开了大门。本次机制改革的核心目标便是避免地方政府再次借助政府与社会资本合作模式来扩张地方债务。因此，《意见》特别强调政府与社会资本合作的新机制应当“聚焦使用者付费项目”“全部采取特许经营模式”，通过将政府与社会资本合作模式的适用范围缩限在有经营性收益的项目中，避免地方政府盲目投资、扩张隐性债务。

二是明确导向，鼓励民营企业。社会主义市场经济的健康发展要求国家毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济。在我国，推进政府与社会资本合作模式一直被作为深化社会主义市场经济体制改革、打破行业准入限制、激发市场经济活力的重要举措。2015年，财政部等部门联合印发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》便强调国有控股企业、民营企业、混合所有制企业平等准入。《意见》进一步要求“优先选择民营企业参与”，并以清单的方式明确支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）的项目类别。

三是重申制度，规范缔约履约。《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及公共资源配置的行业准入，行政机关应当通过公平竞争的方式授予特许权。《中华人民共和国预算法》亦明确限定地方政府只能通过发行专门债券的方式举借债务，并且禁止为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。《意见》再次重申了上述缔约制度，并要求政府公平选择特许经营者、严禁政府变相举债。此外，《优化营商环境条例》规定政府不得以各种理由违约毁约，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》亦要求在协议履行阶段各方应共同保障公共服务持续稳定提供，这些履约要求也在《意见》中被再次强调。

为持续完善政府与社会资本合作的新机制，笔者认为，还需增强法治思维，强化法律法规层面的制度建设，为新机制的确立提供法治保障。

一是细化市场准入及退出机制。吸引市场主体、社会主体广泛参与政府与社会资本合作，既要明确以竞争性方式选择相对人，也要规定路径清晰的退出机制。《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》提供了关于竞争性方式的基础规范，但其如何与政府与社会资本合作模式相适配，还需要专门立法进行调整。基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）虽为优质特许经营项目股权上市开辟了渠道，但其制度依据仍仅为部委联合发布的规范性文件，不足以支撑市场持续稳定运作。

二是平衡公益保障与协议安定。政府特许经营协议缔结期限最长可达40年，期间公共利益的需求难免发生重大变化。要让政府与社会资本在数十年间通力合作，需要在维护协议安定性的同时完善公益保障机制。《意见》提到了在协议缔结时应当对协议变更作出约定，并要求基于公众意见对项目实施情况进行绩效考核，亦要求政府对特许经营者的违法违规行为进行惩戒并纳入失信名单，另对协议期限内的变更移交作了限制性约束。但以上内容大多缺乏明确的法律法规支撑，仅依靠部委规范性文件不足以为政府与市场主体、社会主体长期深度合作提供稳定的规范预期。

三是统筹权利保护与救济效率。依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条，不符合行政协议定义的政府与社会资本合作协议纠纷可通过仲裁、民事诉讼解决，符合行政协议定义的政府与社会资本合作协议纠纷则需通过行政复议、行政诉讼解决。由于《意见》将政府与社会资本合作限定于特许经营模式，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《中华人民共和国行政复议法》第十一条，未来的政府与社会资本合作之主协议纠纷将必然纳入行政复议、行政诉讼渠道，政府与社会资本合作之协议群内的其他协议纠纷则仍可通过仲裁、民事诉讼得以解决。《意见》第十四条内容基本符合现行法的要求，但其并未充分考虑政府特许经营协议相比于其他类型行政协议所具有的更高的市场属性，相关纠纷解决机制的构建既应考虑对交易主体权利的保护，更应考虑纠纷解决的效率。为此，笔者建议，后续可修订《中华人民共和国行政诉讼法》，在立法层面统筹各项救济渠道，并建立专门的政府特许经营协议紧急诉讼机制，以飞跃上诉尽可能高效解决政府与社会资本合作纠纷。

总之，面向未来，应当充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上持续完善政府与社会资本合作新机制，推进政府与社会资本合作相关法律法规的立法及修订工作。

（作者系清华大学公共管理学院副教授、清华大学公共管理学院政府法制研究中心副主任）

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