“回避”投诉事项不可取

【案例看台】

“回避”投诉事项不可取

——兼论《政府采购促进中小企业发展管理办法》的适用范围

■ 张旭东

基本案情

本项目采购方式为竞争性磋商，共有4家供应商响应，A公司为成交供应商。采购结果公告后，J公司不满，经质疑后，向财政部门提起投诉。

投诉人J公司的投诉事项共有5项，具体如下：

第一，采购代理机构未尽到对供应商进行实际资格审查的义务以及A公司在《中小企业声明函》中存在虚假陈述，A公司出具的《中小企业声明函》载明“……提供的货物全部由符合政策要求的小微企业制造……制造商为A公司，从业人员58人……以上企业不属于大企业的分支机构，不存在控股股东为大企业的情形，也不存在与大企业的负责人为同一人的情形”。但通过A公司官方网站、国家企业信用信息公示系统等渠道查询显示：A公司为拥有近500名员工的全球跨国企业，其唯一股东ASL公司系大企业，且A公司、ASL公司的负责人为同一人。

第二，在评分项中，技术参数存在大量无法进行细化、量化的主观评分。

第三，评审专家对投诉人J公司产品销售业绩评分存在畸高畸低等情形。

第四，评审专家对投诉人J公司产品技术指标及功能响应程度评分存在畸高畸低等情形。

第五，评审专家对投诉人J公司技术资信及商务部分评分具有倾向性，存在畸高畸低等情形。

财政部门经审查后，于2022年8月18日作出处理决定，认定：综合第三、第四、第五项投诉事项，实际上是指评审专家是否存在评审错误和所有主观评分是否存在倾向性，经查，这三项投诉部分成立，且可能影响采购结果，对第一、第二项投诉事项不再审查，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第三十二条第一款第二项的规定作出成交结果无效，责令重新开展采购活动的行政处理决定。后投诉人J公司不服，依法提出行政复议申请。

行政复议机关经审理后认为：财政部门未就申请人提出的第一、第二项投诉事项进行审查和认定，认定事实不清，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）的有关规定，决定撤销行政处理决定书对第一、第二项投诉事项的处理结果，责令重新作出处理。

案例要旨

若政府采购投诉处理中有多个事项被提起投诉，经审查后，发现部分投诉事项成立且可能影响采购结果，那么其他投诉事项成立与否虽然不影响本次投诉最终的行政处理决定，但也不能以此为由不再审查，而应当对投诉事项进行逐一审查、认定，并作出处理决定，否则将面临行政处理决定被部分撤销的风险。

同时，本案也涉及对《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称《办法》）第二条第一款的理解。根据该条款，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。在本案中，成交供应商A公司的唯一控股股东系在香港特别行政区设立，对其股东是否适用《办法》，将直接决定A公司是否属于中小企业、是否在其《中小企业声明函》中作出虚假陈述。因《办法》对这一问题没有直接表述，故在实践中可能引发争议，需予以明确。

案例评析

根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和94号令的有关规定，财政部门在受理投诉后，应就投诉事项进行逐一审查、认定并作出处理决定。在本案中，财政部门受理后就对投诉人J公司的全部投诉事项进行了初步审查。经查，针对第一项投诉事项，A公司按照划型标准确定属于中小企业，因此，裁决的关键点在于A公司的唯一控股股东ASL公司是否属于《办法》第二条第一款规定的大企业。但财政部门发现该问题的认定存在困难。其一，ASL公司设立地为香港特别行政区，《办法》定义中小企业的一个要件是“在中华人民共和国境内依法设立”，但对大企业是否限于“境内”并未明确。其二，假设对设立在香港特别行政区的ASL公司要适用《办法》，但港澳台地区相关部门的设置与中国内地不同，不存在所谓的“县级以上人民政府中小企业主管部门”，难以找到香港主管部门对ASL公司是否属于中小企业作出认定。在这种背景下，考虑到经查明的第三至第五项投诉事项部分成立且可能影响采购结果，可以决定“成交结果无效，责令重新开展采购活动”，这样处理已有效保护了投诉人J公司的权利，财政部门遂决定对第一、第二项投诉事项不再审查。

但经复议机关审查，案涉《行政处理决定》虽然已对投诉人J公司的权利义务产生实际影响，但因第一、第二项投诉事项系投诉人J公司就A公司涉嫌提供虚假材料的行为、采购代理机构资格审查行为以及磋商文件提出的投诉，财政部门未就投诉人J公司提出的第一、第二项投诉事项进行审查和认定，那么所作出的处理决定即存在认定事实不清的问题。根据《行政复议法》第六十四条第一款第一项“主要事实不清”的有关规定，行政复议机关撤销了该财政部门作出的《行政处理决定书》对第一、第二项投诉事项的处理结果，并责令财政部门在收到《行政复议决定书》后，依法对J公司的第一、第二项投诉事项重新作出处理。

针对本案中涉及的大企业认定问题。《办法》第二条第一款所指大企业，有以下问题需进一步明确。

一是关于企业设立地域范围。设立大企业的地域范围为中华人民共和国境内，还是中华人民共和国境内外？

二是关于企业划分标准。如果设立大企业的地域范围为中华人民共和国境内外，则在港澳台地区及外国注册登记的企业类型，是按照中华人民共和国国务院批准的中小企业划分标准确定，还是按照港澳台地区、外国企业所在国企业类型划分标准确定？

三是关于负责认定企业类型的机构。如果在港澳台地区、外国注册登记的企业，且企业划分标准适用港澳台地区、外国企业所在国企业类型划分标准，那企业类型是由采购项目货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门负责认定，还是必须通过企业注册登记所在地的港澳台地区、外国政府相关主管部门认定？

笔者倾向于认为：《政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。《中华人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）第二条第一款规定，本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。上述两法规定的“境内”，实践中一般理解为，不包括我国港澳台地区。《办法》的制定依据是《政府采购法》《中小企业促进法》等法律，且同一文件对中小企业和大企业的定义要件应当统一，故《办法》第二条第一款所指大企业应是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业以外的企业；该条款“在中华人民共和国境内”的理解口径应与《政府采购法》《中小企业促进法》相关条款一致，即不包括港澳台地区。

（作者单位：浙江省财政厅）

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