不接受联合体投标构成歧视吗

【案例看台】

不接受联合体投标构成歧视吗

■ 马正红

经常投标的你，是否经常碰到招标文件这样的规定：本项目不接受联合体投标。那么，不接受联合体投标的规定是否合理、合规、合法呢？这是对联合体投标的歧视吗？请看下面这个案例。

案例回放

某市政府采购中心受某大型新建医院的委托，对该医院的大型蒸汽锅炉供货和安装采购项目公开招标，采购预算为1000多万元。招标文件明确规定，投标人需具有锅炉安装资格，即，投标人应具有质量监督部门颁发的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（锅炉）》，本次招标并不接受联合体投标。在投标截止后，一家联合体投标单位没有通过资格审查。在中标结果公告后，这家没有通过资格审查的联合体投标单位向该市采购中心递交了质疑书，来送质疑书的是该联合体中无锅炉安装资格的主办方A公司（贸易公司）。A公司认为，采购公告中不接受联合体投标的内容使其权益受到损害，招标文件中“本次招标不接受联合体投标”的规定属于歧视性条款，将不具有锅炉安装资格的贸易公司排除在外。不管A公司是否具有锅炉安装资格，只要具备政府采购法第二十二条规定的条件，就可以参加该项目公开招标采购活动，不允许联合体投标明显属于歧视不具有锅炉安装资格的贸易公司之情形。

医院和该市政府采购中心联合对A公司的质疑进行了回复，作出质疑答复书。医院和该市政府采购中心认为：采购人根据本项目的特殊要求设定相应的资格条件，明确不接受联合体投标，符合相关法律、行政法规的规定，依据充分。具有锅炉安装资格的潜在供应商数量众多，市场竞争充分，不存在以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题，招标公告合法合理，质疑人的质疑事项缺乏事实依据和法律依据。

问题引出

不接受联合体参加政府采购活动是否合理、合规、合法？

一方观点认为：出于支持中小企业发展、发挥企业在专业领域优势等因素的考虑，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）相关法律法规均制定了联合体投标有关的规定。《政府采购法》第二十四条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。根据《政府采购法》第二十四条的规定，以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。所以，这个锅炉安装项目不接受联合体投标，违反了其法律规定，不接受联合体投标属于歧视性条件。另外，不接受联合体投标有悖于公平竞争的精神，强强联合可以使参与投标各方降低风险和成本，增加竞争力，而不允许联合体投标则会使一些潜在投标人的竞争力下降，降低了其中标的机会。

另一方观点认为：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）对联合体投标已作了进一步的规定，其第十九条明确：“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求，在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。”这一规定把是否接受联合体投标作为一项权利赋予了采购人和代理机构，即，只要在招标文件中注明，采购人或代理机构就有权拒绝联合体投标。但在招标文件中未载明的，则默认为允许联合体投标。

是否允许联合体参加政府采购活动，是由采购人或采购代理机构根据采购项目的实际情况和潜在供应商的数量自主决定的。为保证充分竞争，采购人或采购代理机构有必要对潜在供应商的情况进行摸底调查。如果市场上潜在供应商的数量能引起足够竞争，且多家单个潜在供应商具备独立承担采购项目的能力，那么，采购人可以不接受供应商以联合体形式参加采购活动。如果单个潜在供应商不具备独立承担采购项目的能力，或者不容易形成竞争，则应允许联合体投标。就本项目而言，该市具有《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（锅炉）》的锅炉安装公司达数百家，说明该类项目在市场上拥有足够数量的供应商进行竞争，且单个潜在供应商具备独立承担采购项目的能力，完全具备可以不接受供应商以联合体形式参加采购活动的条件。

探讨分析

笔者赞同后一种观点。本项目不接受联合体投标的规定合理、合规、合法，不属于对联合体的歧视。

首先，联合体有利有弊。联合体不是一般投标人，是针对具体采购项目而组成的一个临时性组织，具有主体的临时性、条件性和组成的自主性等特征。联合体一般随着项目的招标而产生，随着项目的完成而解散。对于特大型、较复杂的项目，可以由多家实力雄厚的供应商组成联合体，以一家供应商的身份参与到投标中，以实现强强联合，更好地中标与履约。联合体投标针对不同的招标项目有利有弊。一般来说，针对技术特别复杂的大型招标项目，接受联合体投标能够吸引更多的联合体投标人参与投标，有利于增强投标竞争力，保证中标人的履约能力，联合体成员取长补短以达到强强联合的效果。弊端在于联合体中标人内部由多个主体组成，虽然依法向采购人承担连带责任，但其内部势必存在权利义务分配问题，在合同履约上也有一定执行难度，如果协调不好，联合体之间也容易发生纠纷，影响招标项目的实施，还可能给采购人监督中标人履约造成一定的困难。

其次，找不到对接受联合体投标的强制性规定。现行法律允许联合体投标，但在允许联合投标情况下，禁止采购人强制要求投标人组成联合体共同投标。《政府采购法》第二十四条是一种任意性规范，而非强制性要求，是否接受联合体投标要看采购项目的实际情况，诸如考虑项目的性质、进度要求、标段划分、潜在投标人参与程度、竞争力分析情况等因素。87号令对联合体投标作了规定，把是否接受联合体投标作为一项权利赋予了采购人和代理机构，即，只要在招标文件中注明，采购人或代理机构就有权拒绝联合体投标。但招标文件中未载明的，则默认为允许联合体投标。

再其次，采购人有权依据项目的特殊要求设定相应的资格条件。是否接受联合体投标由采购人决定并在招标公告或者投标邀请书中载明，联合体投标有利有弊，有些采购人倾向于中标人是非联合体。根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。本项目采购的锅炉属于特种设备，安装比较复杂。法规强制要求具有相应安装资质的专业公司来完成锅炉安装。招标公告的资格条件规定，投标人应具有质量监督部门颁发的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（锅炉）》，这是强制性要求。因此，A公司此前认为，不管供应商是否具有锅炉安装资格，只要是具备政府采购法第二十二条规定的基本条件的供应商，都可参加该项目公开招标采购活动，A公司的这种观点是站不住脚的。另外，具有锅炉安装资格的潜在供应商数量众多，市场竞争充分。因此，本案例设置不接受联合体投标的资格条件符合相关法律、法规的规定，依据充分，采购公告合理、合规、合法，不存在以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题。

最后，值得注意的是，不接受联合体投标是招标人的权利，但必须要在招标文件里作明确说明，没有说明的将被视为放弃权利，投标人可以组成联合体投标。如果允许联合体投标，联不联合，那是投标人的自由。也就是说，是否组成联合体投标是联合体各方的自愿行为，采购单位和代理机构不得干涉或强制投标人组成联合体共同投标。另外，业内不少学者认为，拒绝联合体投标需要充分合理的理由。笔者建议，在顶层设计方面，进一步完善关于联合体投标的法规制度，如，明确在何种情况下采购人不得拒绝联合体投标，并要求在招标文件中详细载明不接受联合体投标的原因，为实际操作提供更多的依据。

（作者单位：上海市政府采购中心）

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