欧盟《外国补贴条例》对公共采购程序影响显著

【域外观点】

欧盟《外国补贴条例》对公共采购程序影响显著

欧盟《外国补贴条例》（The Foreign Subsidies Regulation，以下简称FSR)将在两个月后正式生效。由于FSR规定了一些强制性要求，尤其是在公共采购领域，因此有不少业内专家对其进行分析与解读，主要归纳为以下五方面。

——大量公共合同和投标人需进行申报。

在下列情况下，订约当局必须将拟授予的公共合同通知欧盟委员会：其一，合同价值预计高达2.5亿欧元或以上；其二，投标人（包括欧盟公司在内的投标人）在过去3年里从非欧盟成员国获得了财务资助（每个非欧盟成员国资助400万欧元或以上）。

关于第一种情况，合同价值的估算应依据欧盟公共采购指令的一般规则。当合同价值低于2.5亿欧元的门槛时，可以触发申报要求。如果公共采购程序被分成多批次，且公共合同总价值为1.25亿欧元或以上时，则适用申报要求。

关于第二种情况，有两点需要注意：一是在计算400万欧元范围时，FSR要求必须考虑其所列出的所有外国财务资助。这基本涵盖了投标人可能从非欧盟成员国(包括欧洲经济区和欧洲自由贸易联盟的成员国、英国和美国)获得的所有款项和经济收益，甚至在公共合同基础上从非欧盟成员国获得的报酬也可视为相关的财务资助。二是投标人没有商业自主权的子公司、控股公司、联合体成员、一同参与公共采购程序的分包商和供应商所收到的外国财务资助，都可能被纳入计算范围。因此，有业内人士建议，有意向参与欧盟公共采购的投标人有必要尽快建立适当的内部系统来跟踪外国财务资助，减轻其因缺乏最新的财务资助数据而无法参与投标程序的风险。

——在欧盟委员会批准之前不授予公共合同。

FSR规定，属于前述情况需向欧盟委员会申报的公共合同，在欧盟委员会批准之前不得授予。从采购程序的角度来看，招标规则和FSR之间的相互作用可以总结如下：一是招标实体在ted.europa.eu上发布常规的合同通知。在已设定提交申请或投标截止日期的情况下，招标机构还应充分考虑潜在投标人收集信息所需的时间，原因在于投标人需要这些信息来提交申报（即获得非欧盟成员国财政捐助的申报）。

二是投标人在参与投标前，须向招标实体告知其财务资助情况，即他们在过去3年里是否收到过非欧盟成员国400万欧元或以上的财务资助。此申报在任何情况下都是强制性的，意味着每个投标人若想参与公共采购程序，则必须汇总提交其相关外国财务资助数据，以便订约当局做出正确判断。

三是招标实体在将投标人的申报传送给欧盟委员会后，可以继续开展采购程序，但不能在欧盟委员会批准之前授予公共合同。FSR明确规定，受益于外国财务资助的投标人有权获得与其他投标人同等的待遇。

四是欧盟委员会在不迟于收到申报后20个工作日内进行初步审查(即是否有任何扭曲的外国补贴)。在有充分理由的情况下，欧盟委员会可以将这一时限延长10个工作日。

五是欧盟委员会在初步审查法定期限内决定是否启动深入审查，且深入审查不得超过110个工作日。在有正当理由的特殊情况下，经与招标实体协商，该期限可延长一次，即20个工作日。

值得注意的是，在初步审查和深入审查期间，除了合同的授予，在公开采购程序中的所有步骤均可继续进行。如果启动了深入审查，在欧盟委员会作出决定或者在规定的深入审查期限届满前，不得将合同授予被审查的投标人。如果欧盟委员会在合理期限内没有作出决定，则可以将合同授予任何投标人，包括提交申报的投标人。

——欧盟委员会的审查结果。

经欧盟委员会审查后，可能有三个潜在结果：一是投标人没有受益于扭曲的外国补贴。公共合同可以授予该投标人。二是投标人受益于扭曲的外国补贴，但投标人提供了补救措施。根据这些补救措施，公共合同可以授予该投标人。三是投标人从扭曲的外国补贴中受益，且没有提供补救措施或双方无法就补救措施达成一致，则招标实体被禁止将公共合同授予该投标人，下一个最佳投标人可能会获得公共合同。

此外，申报程序和审查程序可能引发潜在的公共采购诉讼。在审查后被排除在外的投标人，可能会试图质疑欧盟委员会的决定，也可能会质疑中标人事实上受益于外国补贴但未被审查出来。

——尚有众多不确定性。

关于FSR实施条例草案的不确定性。2023年2月，欧盟委员会公布了FSR实施条例草案，包括载有拟议的申报模板。众多利益攸关方对此进行热议，其中大多数抱怨要披露的信息和数据过于复杂。欧盟委员会将在多大程度上简化申报要求，仍有待观察。

关于2023年7月12日至10月12日之间的不确定性。FSR规定，符合前述情况的公共合同，其申报义务自2023年10月12日起适用。然而FSR还表示，该规定也适用于2023年7月12日之后启动的所有相关采购程序。欧盟委员会是否会为了法律确定性而接受预防性申报还尚未可知。

关于依职权审查的不确定性。在申报要求不适用的情况下，欧盟委员会可以依职权审查公共采购程序，即主动审查。这种依职权的审查可以根据欧盟委员会可能收到的任何信息发起，其中还可能包括投诉。由于启动依职权审查属于欧盟委员会的自由裁量权，因此，其他人不能妨碍欧盟委员会采取行动进行审查。同样，一旦欧盟委员会发起审查，例如在投诉的基础上，那么投诉人不能撤销其投诉并阻止欧盟委员会深入审查。但事实上，依职权审查这一工具是有限的，在实践中可能没有多大效力。一方面，在合同授予前不得启动依职权审查，即该审查不是为了阻止投标实体将合同授予可能受益于外国补贴的投标人。另一方面，依职权进行的审查不应使欧盟委员会有权终止已授予的公共合同。因此，依职权审查的结果究竟如何，尚未可知。

——公共合同的范围。

FSR涵盖的公共合同：一是在欧盟公共采购指令2014/24/EU通用条款中的公共工程、货物和服务合同，特别适用于以非商业方式运营的公共机构和国有企业。二是在欧盟公用事业指令2014/25/EU中的工程、货物和服务合同，适用于能源和类似行业的公司。三是在欧盟特许权指令2014/23/EU中的工程和服务特许权。FSR对框架协议的处理方式与临时合同相同。

值得注意的是，鉴于技术或法律上的排他性，FSR明确，可以将公共合同授予特定的经济运营商，但要求应将公共合同授予情况通知欧盟委员会。在上述情况下，欧盟委员会无权审查投标人。

此外，FSR的申报要求不适用于以下公共合同：一是低于2.5亿欧元(或是拆分为1.25亿欧元)门槛的公共合同；二是第2009/81/EC号指令规定的国防和安全领域的公共合同；三是在国家安全豁免范围内的公共合同；四是由于不可预见的紧急情况，可以通过谈判程序授予且无须事先公布的公共合同；五是第2014/23/EU号指令未涵盖的关于特许权的公共合同。

（编译/张舒慧）

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